立法法八十八条释义（立法法全文最新规定）

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李立律师

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第400篇文字

聊民法典6：处理纠纷，没有法律，可适用习惯，但不是所有的习惯

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第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

“纠纷”一词，说明是处理民事纠纷的原则，不是民事活动的原则。此条款主旨是给法院、仲裁机关、调解委员会处理纠纷时适用法律的原则性规范。

民事法律，有大量任意性法律规范，民事主体在进行民事活动时不是必须遵守，因此不能表述为“应当依照法律”。

这个条款里的“法律”的范围，与《中华人民共和国立法法》中对于“法律”的定义不同。这个条款里的法律，不仅包括国人大及其常委会制定的法律，也包括国务院制定的行政法规、地方性法规、地方性自治条例和地方性单行条例等。

关于“习惯”，以法学基本理论来说，是法源之一。在现代主流国家的法律体系下，习惯仍然是法源之一，但已经不是主要的法源。新中国成立以来，各种法律法规条文中提到“习惯”一词的条文还是有一些的，但是，明确表述以习惯作为法源的条文，严格来说是2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》。《民法典》的第十条沿袭了《民法总则》的规定。

习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。我们经常听到的“国际惯例”，实质上就是国际上的习惯，通常是指国际贸易领域的习惯。习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。

适用习惯的前提是法律没有规定，并且是“可以”适用，裁判仲裁调解等机关是有一定自由裁量空间的。适用习惯，一是不能违反公序良俗，二是也要遵守法律原则性的规范。

在法学上，“习惯”和“习惯法”是两个完全不同意境的词语，因此而产生的法学论文数量也是相当多。作为一个实务律师，更关注于法律在实际生活中的实际效果和运用，因此并不太关注这类讨论。

从总体上来看，中国目前为止并没有整体意义上的“习惯法”，也没有习惯法运行的社会土壤，因为几乎法律专业以外的人没有人理解什么是“习惯法”，大家只懂“习惯”。即使在人民法院援引这个条款裁判案件时，也都是从“习惯”来运用的，并没有想要确立某个习惯法规范为目的。

《民法典》第十条沿袭了《民法总则》第十条。我参考学习了一些法院引用《民法总则》第十条裁判的案件判决书，发现法官在判决书中针对这个条款详细说理的极少。法官引用这个条款基本上是2个作用：

1. 说明不能适用法律之外的规范性文件；
2. 说明有某种具体的交易习惯或社会习惯的存在。

在（2018）粤01民终19511号广东省广州市中级人民法院民事判决书中，法院引用了《民法总则》第十条的规定，排除了自治区政府文件对涉案利息的计算时限的规定。

广东省广州中级人民法院认为，“玉林信托办事处、玉林信托主张依据中国人民银行《关于进一步做好信托投资公司整顿工作有关问题的通知》和广西壮族自治区人民政府《广西停业整顿信托投资机构其他债务确认、清偿办法》的规定，涉案利息应计至2000年9月22日即玉林信托停业整顿公告之日止，但上述规定的效力均低于国务院《金融机构撤销条例》，依照《中华人民共和国立法法》第八十八条以及《中华人民共和国民法总则》第十条的规定，本院对玉林信托办事处、玉林信托的上述主张不予支持。”

在上面这个案件的判书中，法院引用《民法总则》第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，实质上只是引用了前半条，即“处理民事纠纷，应当依照法律”，不能依照法律之外的政府文件。但是，从这个角度引用这个条款的判决极少，这个条款在法院裁判时被引用，大多数是针对交易习惯、社会习惯、风俗习惯。

但是，要在判决书中确认某种行为或某种方式是一种习惯，并不是件容易的事情。在我读到的相关判决书中，可以看出审理案件的法官们都在充分发挥司法智慧，但并不是每一件都让人有信服之感。例如在2019年某省的一个借贷案件。

在这个案件中，出现了这么一个事实情节，借贷双方在当时的借条里“没有约定归还借款本金及利息的顺序”。原告起诉被告还款后，被告在法院立案后归还的1650000元。对于这笔归还的钱的性质，原告和被告产生了争议，原告认为被告这笔钱是还的利息，被告认为自己是还的本金。那么，法院是怎么认定的呢？

一审法院援引了《民法总则》第十条，并且结合《合同法》的司法解释，认定被告归还原告的这笔钱属于还利息，不是还本金。

一审法院在判决书中对这部分的说理大致是这样的。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗"及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务的，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务"的规定，原、被告未约定归还借款本金及利息的顺序，双方也未形成借款方面归还本金及利息先后顺序的惯例，原告认为被告在法院立案后归还的1650000元是偿还借款利息，符合法律规定，本院予以采纳。

一审法院这个认定以及对《民法总则》第十条的理解和分析，很难让人信服。相反，被告方在上诉的时候说的理由符合常理，被告在上诉时认为，上诉人和被上诉人都是商人,作为商人的被上诉人而言,能将该借款及时收回是最基本的要求,对商人的上诉人而言,能减免部分利息是他最想追求的目标。显然,一审法院的认定有悖常理和交易习惯。

我也认同被告这个表述，谁还钱会倾向于先还利息，总是减少借款本金为先的。

这个案子的这一点，在二审中被推翻了，二审不认同一审在这个问题上的理解和判断，二审也没有援引《民法总则》第十条进行判决。

在裁判案件时，对于这个法律条文有进一步分析的不多。但是，下面说的这个案件中，法院的对这个条文有进一步的说理，案件的具体情节也很接地气。这个案件是江苏省高院2018年第2期公报参阅案例之一。

案件事实：

张根英，生前有二任丈夫。1962年第一任丈夫周俊喜意外死亡，2003年与第二任丈夫练文高结婚。张根英在东台市公证处立公证遗嘱一份，内容如下：“我百老以后的丧事料理，全部由我的儿子练泽龙负责操办，费用也由练泽龙全部承担，任何人不得干涉”。

练泽龙，本案原告，张根英与第二任丈夫所生的儿子。

周锋，本案被告，张根英与第一任丈夫所生的儿子的儿子，也就是张根英的孙子。

论亲戚关系，原被告是叔侄关系。

张根英2016年8月因病去世。张根英过世后，练泽龙负责操办了丧事，周锋给付练泽龙10000元并支付了“六七”的家宴等费用。按本地农村风俗，丧事操办完毕后，死者骨灰先单独安葬，待冬天再与已过世的丈夫合葬。练泽龙将丧事操办完后，将张根英骨灰单独安葬于头灶镇黄尖村公墓中。

此后，原、被告双方为张根英与谁合葬问题产生争执，经多部门调解未果。周锋主张曾与练泽龙协商由其承担部分丧事部分费用，将张根英骨灰与周俊喜合葬。练泽龙对此说法予以否认。2016年1月初，周锋召集多人到张根英安葬处，强行将骨灰从墓地取出，之后，周锋未按双方的调解协议处理，强行将张根英的骨灰与其爷爷周俊喜合葬。

于是，练泽龙，诉至法院，诉讼请不是，1、判令张根英的骨灰由原告练泽龙负责处置，被告周锋停止侵害和不得妨碍；2、本案诉讼费由被告周锋负担。

这个案件里有一个风俗习惯的情节：

1. 法院查明，在原、被告所在地，“一女二嫁”且女子与后夫结合系撑门主户情形下，女子死后的合葬有“紧前不紧后”之说。
2. 被告周锋认为，原告练泽龙所称张根英改嫁练文高与事实不符，而是练文高到周俊喜家撑门主户。

孤陋寡闻的我，于是去查了查“撑门主户”这个词的意思。暂时没查到权威解释。结合案情，我猜测大概是指女婿入赘的意思。

至于“紧前不紧后”，意思就是优先和前夫合葬的意思。

那么，这个“撑门主户的情形下，女子死后合葬紧前不紧后”的风俗习惯，是否可以在没有法律规定的时候，成为此案某些事项的裁判依据呢？

此案二审判决书，针对这个问题，法院否定了这个当地的风俗习惯。法院认为：

1. 死者骨灰不仅承载着死者的人格利益，即骨灰得到体面、尊重对待的精神利益，而且承载着死者近亲属的祭奠利益，即死者近亲属通过骨灰这一载体所享有的与祭奠仪式相关的精神利益。死者近亲属就死者骨灰安葬地点、安葬方式等发生争议如何处理，我国现行法律未有明确规定。
2. 《中华人民共和国民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。依据上述规定，在没有法律规定的情况下，符合条件的习惯可以作为法律渊源。本案的争议焦点之一即：张根英的骨灰安葬是否应遵从当地习俗？
3. 上诉人周锋主张张根英在周俊喜去世后与练文高结合，系为“招夫养子、撑门主户”，并非改嫁到练家门上，按照当地习俗，骨灰合葬应当“紧前不紧后”，即应与前夫周俊喜合葬。
4. f本院认为，能够适用于司法审判的风俗习惯，应当与社会主义的法制精神相契合且应符合整个社会公认的伦理道德观念。“一女二嫁”且后嫁之夫系“招夫养子”的情形下，女子死后骨灰合葬“紧前不紧后”的习俗，根源于男女不平等的封建思想，该习俗体现的是男尊女卑、女子人身依附于男子等陈旧观念，认为女子一旦嫁给男方即失去独立的权利，一生一世都要从属于男方，同时也体现了对“招婿入赘”婚姻关系中男方人格的蔑视。
5. 我国《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》等法律均规定了“男女平等”、“婚姻自主”、“保护妇女合法权益”等内容。夫妻合葬的丧礼习俗在我国由来已久。我国《婚姻法》规定，夫妻双方具有相互忠诚与相互扶养的义务。现代夫妻合葬的习俗多源于对良好婚姻关系的尊重和祝愿。
6. 在死者存在多次婚姻的情况下，因在先的婚姻关系在双方离婚或一方死亡时已终结，死者逝世前合法的婚姻关系仅存在其与再婚配偶之间。在此情况下，如死者未有特别声明，与再婚配偶合葬，更符合社会大众的一般期待。
7. 当事人所在地区“紧前不紧后”的合葬习俗，违背了社会主义的法律精神和原则，也与社会主义道德风尚相悖离，不能视为善良风俗，故张根英骨灰的合葬方案不应拘泥于当事人所在地的该殡葬习俗。