刑罚执行期间发现漏罪怎么处理（刑法关于漏罪的规定）

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案情简介：

邱某于2015年10月因虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑十一年。2019年12月，公安机关又发现邱某在2013年还实施过其他虚开增值税专用发票的犯罪，这部分犯罪事实之前没有被发现，邱某也没主动交代。经立案侦查，查实这部分虚开增值税专用发票的事实涉及税款额度为312万余元，2020年5月，人民检察院对该案依法审查后对邱某提起公诉。

案件分析：

该案的特殊之处在于，邱某此次被追诉的漏罪与之前已判刑的前罪属于同种犯罪的数个犯罪事实；这种情况下，人民法院在判决时是否应区别于漏罪与前罪属于不同种罪名的情形？

一、法律程序如何适用？

依据《刑法》第七十条的规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出有罪判决，前后两个判决所判处的刑罚按照本法第六十九天的规定，进行数罪并罚，新决定刑期后把已经执行的刑期减去，再执行剩余的刑期。

但《刑法》第七十条规定的还没有判决的“其他罪”，是应当理解为仅指“其他罪名”，还是既包括其他罪名的犯罪事实，也包括同一罪名的其他犯罪事实？

最高人民法院于1993年4月16日作出《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，指出“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”

根据该《批复》的精神，还没有判决的其他罪，也就是漏罪，既包括同种的不同犯罪事实，也包括不同种的犯罪。那么，本案中邱某的漏罪与已判决前罪属于同种，都是虚开增值税专用发票罪，按照该《批复》应适用《刑法》第七十条关于数罪并罚的程序予以审判。

二、如何实现量刑适当？

本案中，邱某前罪被判处了有期徒刑十一年；根据《刑法》第二百零五条关于“虚开增值税专用发票”的规定及有关司法解释，此次漏罪涉及税额为312万元，应被判处的刑罚也是十年以上有期徒刑，姑且按照起刑点十年来判，根据数罪并罚的规定，邱某前罪、后罪合并处罚后可能判处的刑罚，应当在11年以上21年以下有期徒刑。那么，在跨度这么大的量刑幅度内，究竟应判多少才算量刑适当呢？

由于邱某此次被判刑的漏罪与前罪属于同一种犯罪，从刑法理论上属于“处断的一罪”，假如邱某的这两部分虚开增值税专用发票的犯罪事实一并审理的话，从邱某的犯罪情节来看，一般会被判处有期徒刑，而单个罪名的有期徒刑最高不超过15年。因而，如果邱某剩余的312万元虚开增值税专用发票部分的犯罪事实，之前一并处理的话，邱某最高也就是被判处15年有期徒刑。

因此，人民法院在决定邱某数罪并罚后的刑期时，应充分考虑上述情况，保持量刑平衡，将刑期控制在15年有期徒刑以下。但有人认为，邱某在第一次被司法机关处理时没有坦白交代自己的所有犯罪事实，反映出其认罪悔罪不彻底，主观恶性较大，对其合并处罚的刑期不应低于15年。该观点有失偏颇，因为犯罪嫌疑人不主动交代司法机关未掌握的犯罪事实完全是趋利避害的选择，符合常情常理，法律不能强人所难，主动供述的情况下法律认定为自首或坦白，给予其相应奖励与优待，但不能因为其未主动供述而加重其处罚。发现犯罪、证实犯罪是作为侦控部门的公安机关与检察机关的职责，不能要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪早已经成为现代刑法的基本共识。

所以，人民法院应做到罪责刑相适应，在15年以内决定邱某并罚后的刑期，然后再将其已经实际执行的刑期予以扣除后，执行剩余的刑期。