作者：杨科雄（最高人民法院行政庭法官，法学博士）
注：出自2017年2月24日在最高人民法院第五巡回法庭“每月一讲”第一讲授课内容。
观点背景：
1.笔者在到五巡之前，曾经有领导找其谈话，他就说了一句话：“各级法院的行政案件铺天盖地，怎么会这么多？”笔者跟各位同事包括一些学者交流的时候，他们也有类似的感受：行政案件为何突然多了这么多？我们的制度（尤其是立案登记）本身是不是有问题？各种质疑、各种不同的声音，短期内都消除不了。根据数据，行政案件在2015年之前基本上每年停留在13万，但是2015年修改后的行政诉讼法实施以后，竟然突破了22万，起码增加了9万件以上。2016年的数据还没完全统计出来，目前是225000多件，全国行政一审案件在2015年急剧上升的情况下，2016年只上涨了5000多件。
2.从2015年行政案件一审结案数据来看，已结案的案件数量是198000多件，但是其中以程序性裁定结案的有113000多件。其中程序性处理的案件包括：裁定驳回起诉、裁定不予立案、还有主动撤诉（包括行政行为改变之后的主动撤诉和协调性质的撤诉）、移送管辖、终结审理等案件。这些情形在2015年占的比例是56.9%，2016年占的比例是57.2%，此证明22万案件中实际上大部分案件是行政诉讼门都不能进或者进了门就出去了。
主要观点：
根据修改后的行政诉讼法规定的行政诉讼要件，第一个是立案登记要件。修改后的行政诉讼法是在十八大四中全会召开后修改的第一部诉讼法，行政诉讼法最先把立案登记写进法条。在这种情况下，是否符合立案登记的要件其实也变成了诉讼成立的要件之一。如果符合立案登记的要件，案件要登记立案，而是否符合行政诉讼受理要件，又是另一个要件。所以，行政诉讼诉讼成立的要件，按照法律的规定，其实是有两个要件。一是立案登记的要件，二是起诉能否被受理的要件。如果不能受理，则驳回起诉；如果连立案登记的要件都不符合，也要裁定不予立案。立案登记的法条主要在修改后的行政诉讼法第49条，其大致内容：第一是对原告资格的要求，即行政相对人或者有利害关系的人；第二是必须要有明确的被告；第三是有具体的诉讼请求和事实理由；第四是属于受案范围和受诉人民法院管辖。只要提交的材料符合以上要求，法院就予以立案登记。收案之后，还要考察是否符合受理要件，即是否符合起诉期限，是否属于重复起诉，代理是否符合法律规定等等。2015年修改后的行政诉讼法实施之后，最高院紧接着出台了修改后的行政诉讼法司法解释，在司法解释的第三条就集中体现了以上受理案件的规则。因此，立案登记的要件和受理案件的要件是不同的。应该说，立案登记是由各个法院的立案庭来把握，而是否应该受理主要由行政庭来把握。立案庭一般是作出不予立案的裁定，而行政庭一般作出驳回起诉的裁定。这就是诉讼要件随着法律变化作出的相应变化。最根本的还是解决诉讼能不能成立的问题。立案登记主要是基于行政诉讼“立案难、审理难、执行难”三难中的立案难。为了解决立案难的问题，根据中央的要求，才建立了立案登记制度。在实践中，就诉讼成立的要件来看，主要体现在以下几个方面：第一，如何认识诉讼请求；第二，哪些案件属于受案范围，哪些案件不属于受案范围；第三，当事人（原告、被告和第三人）的理解与适用；第四，起诉期限；第五，管辖问题。这些行政诉讼的诉讼要件，行政法官都有不同程度的认识。现在主要想针对以上问题，对大家在实践中认识和做法不一致的问题做个分析。这里坚持的一个原则是，最高法院有明确的司法解释及政策的，就无需争议。如果没有，我就做一个探讨，供各位在办理案件过程中参考，理论分析或案件分析也好，要你们自己去把握。但是已经明确的就要明确下来，免得以后再争议。
（一）诉讼请求
一是诉讼请求是否明确。我想说的第一个点就是关于诉讼请求。关于诉讼请求，可以这样说，民事诉讼不太存在问题。行政案件有很多当事人的诉讼请求有问题，从而导致驳回起诉或不予立案。我刚开始接触行政审判时觉得匪夷所思。但是随着时间的推移，发现当事人向法院起诉，很多诉讼请求看起来很具体、明确，但是从行政诉讼的要求看实际上根本没有具体、明确。举个例子，五巡最近收到的西南五省的全部行政案件，除了已经分到其他两位主审名下的，其他案件材料我都翻了个遍，其中很多就存在诉讼请求不明确的情况。其中好几个案子，当事人要求确认征地决定即征地实施行为违法。这种情况，不能确定告的是征地过程中的哪个行为，就会被视为诉讼请求不明确，不具体，从而被驳回起诉。这说明，如果连诉讼请求都在争议，那这个事情确实就很麻烦了，因为行政法官都不知道该审什么。所以诉讼请求这个问题在实践中，成为大量案件驳回起诉的缘由。其中，就上述问题来说，诉讼请求明确或不明确是大家争议的问题之一，尤其像征地这类案件。目前我认为，由于征地行为确实涉及到很多个行为，那么当事人诉讼请求不明确时，法院必须要释明，让其修改诉讼请求。针对诉讼请求的一些问题做进一步明确，法院可以引导当事人，包括在庭上引导当事人明确诉讼请求，这是法院必须做的释明工作。比如征地过程中，你告的是补偿标准还是告的公告行为，必须予以明确，从而引导当事人进行诉讼。
二是诉讼请求与被诉行政行为。目前的行政诉讼，存在行政诉讼的审查对象是被诉行政行为还是诉讼请求的问题。在行政诉讼法修改过程中，这存在很大的争议。根据旧的行政诉讼法，对行政行为的合法性进行审查，最核心的是行政行为。但是有观点认为，最核心的不是行政行为，而是当事人的诉讼请求。那么这两者到底有什么区别，在实践中存在争议。大家知道，强调诉讼请求的多半是民事审判，强调被诉行政行为的多半是行政审判。行政审判和民事审判最大的差别在于，前者主要审查行政行为，而后者主要审理诉讼请求。这二者有差别，但是否就能绝对地区分开来呢？目前看也未必。当事人的诉讼请求一般会针对一个或以上的行政行为，现在最重要的一点就是要当事人明确自己诉的是哪一个或哪几个行政行为。实践中，我们会觉得当事人的诉讼请求和被诉行政行为是对立的，但是在这里我想说，二者根本不对立。当事人的诉讼请求明确，实际上就是明确被诉行政行为。但是这二者也不是完全一样，在实践中发现，当事人虽然告的是一个行政行为，比如说，当事人认为行政行为违法，并且请求撤销，有的是要求确认违法，有的是要求变更行政行为。可以发现，同一个诉讼，诉同样的行为，但是对行为的态度是不一样的。当事人的诉讼请求和被诉行政行为是有所不一样。但是，无论怎样，诉请必须针对某一个或者某几个行政行为，否则这个诉讼本身是否成立也是个问题。这一点还是要把握好，至于说当事人对行政行为的态度，想怎么做，另当别论。这是第二个层次的问题。
在实践中大量存在当事人的诉讼请求，包括好几个行政行为。去年我在本部的时候，遇到浙江的一个案子，当事人的诉讼请求里告了好几个行政行为。开庭之后，法院要求当事人明确自己的诉讼请求，明确告哪些行为，并要求应该分别起诉，当事人却坚持要在一个诉讼里将几个行为一起起诉。最后，浙江两级法院以经释明仍不明确诉讼请求为由驳回了当事人的起诉。到了最高院之后，合议庭的多数成员认为两级法院的做法不对。为什么呢？法院在审理过程中知道诉讼请求里告的是哪几个行政行为，既然知道，为什么要当事人重新起诉去告几个行为呢？上了审判长联席会议，也全都支持合议庭多数意见，因此该案承办人只能跟浙江高院联系说把这几个案子立起来，不立起来最高院就得改判。所以，这里面讲一个问题，如果诉请包括多个行为，法院在释明之后，从保护当事人诉权的角度而言，也不要一概驳回，能分的尽量给当事人分了，老百姓能告政府已经不容易了，法院不要在其中制造一些不必要的障碍，这也不是行政审判应有的态度。所以在这个问题上，如果说，在诉请和被诉行为出现以上情况时，能分案子就尽量分案子，即便驳回起诉，也要释明当事人下一步该怎么办。而且要把有关超过起诉期限的情况扣除，免得当事人重新起诉时被下级法院告知案件已经过了起诉期限。所以，行政审判要抱着一种负责任的态度，能不麻烦当事人的尽量不要麻烦当事人，这就是行政审判的一个基本定位。
三是诉讼请求与行政行为存在的事实根据。修改后的行政诉讼法第49条有明确的诉讼请求和具体的事实根据规定。关于事实部分，也有争议。当事人诉讼请求非常明确，但是审理之后发现诉请审查的行政行为无具体的事实根据，并不存在，从而驳回起诉。比如说拆迁，当事人早上离开自己的房子，回来之后发现自己的房子被拆完了。当事人向法院起诉，当时区政府也发了征地公告，作了征地决定，但最后法院查来查去，找不到拆房子的人。虽然告的是区政府，但是现有证据无法证明拆房子的就是区政府。好多这种案件都被驳回起诉，这类案件处理起来非常麻烦，我在本部也处理过几起，非常棘手。有一个很大的国家工程，当时拆迁过程中，所有的镇政府领导班子在视频中都有录像，这个案子当时起诉的是非法强拆。复议机关驳回复议申请的一个重要理由就是无法证明这是镇政府强拆。到了法院，当事人把所有视频打开，所有镇领导都在录像里，后来我们只好要求政府协调。这个是有录像的情况，那么没有录像的时候呢？而且就算有录像都很难判断。录像中虽然有工作人员，但经过询问，工作人员否认自己是去开展拆迁工作的，而是去维护治安的。事实也证明是某家公司实施的强拆，且现有证据没有办法证明该公司是受行政机关委托的，最后这样的案子也没办法，只好裁定驳回。就是说，有时候证明某一个行政行为是否是行政机关作出来的都非常难。有时候运气好，有些行政机关愿意做冤大头，站出来承认是自己做的，有些时候行政机关根本不承认是自己做的，这时只能硬生生地将当事人的起诉给驳回。所以，确实从诉请的角度，由于行政管理纷繁复杂，有些东西非常难以判断。而且有些政府也越来越聪明了，比如说拆迁的过程中，它自己慢慢地不站在前台，让别人站在前台，这就越发地难以证明。这就要求行政法官要有越来越高的司法智慧去作出甄别。面对这样复杂的情况，行政法官的对手无论是资源也好，还是其他方面都比我们强，行政法官如果不充分发挥司法智慧，那么很多矛盾就在诉讼外慢慢形成。这是诉讼请求方面需要注意的。
（二）受案范围
接下来想就受案范围问题汇报一下。受案范围在行政诉讼法修改前后，争议都非常大。有老问题，有新问题，也有延伸的问题。而且很多问题非常难以把握。我在这里想分为三个角度和在座的各位做一个介绍。
一是老问题。从老问题的角度，现在体现的主要有哪些呢？第一个是交通责任事故和火灾事故责任的认定是否属于受案范围问题。在全国，针对此类案件，法院有受理的也有不受理的。不受理的认为，对交通责任事故和火灾责任事故的认定属于一种事实判断，它对当事人权利义务不产生影响，因此不属于受案范围。受理的法院认为，既然涉及到对责任的认定，就不单纯涉及到对事实的判断，因此在这种情况下可以向法院起诉。怎么把握这个问题？火灾事故责任的认定，我建议恐怕还是要受理，理由是其涉及到对责任的认定。另外，交通责任事故认定比较复杂，“道交法”修改过两次，“道交法”修改之后，把责任认定其实是划归为一种事实认定。全国人大也认为这是一种事实判断，行政诉讼是不能受理的。但是，全国还有不少法院还在受理，这个问题不好统一。这里强调一点，各级法院由自己掌握，但是有责任分担的问题建议还是要受理进来，个人觉得这样是不是更合理一点。而且交通责任事故界定责任归属只要公安部门做判断之后，到了民事诉讼，民事诉讼都不轻易改变。换句话讲，最后交通事故责任究竟如何认定，主要在公安机关。那在这种情况下，民事诉讼不做判断，行政诉讼又不受理，那么当事人的权利如何保障呢？所以建议，如果没有负面影响的，恐怕能受理的还是要受理。
第二个是关于征地决定是否属于受案范围的问题。目前集体土地的征地决定争议比较大。在2015年5月1日修改后的行政诉讼法实施之前，征地决定作为行政复议法中规定的行政机关最终裁决，是不属于行政诉讼受案范围的，有最高院的答复为依据。修改后的行政诉讼法实施以后，其明确规定，征地决定属于受案范围。全国各地都在争议，到底受理还是不受理。最高院的某个巡回法庭在一个裁定中明确了不受理。然后全国各地的法院都在问这些问题，到底怎么办？修改后的行政诉讼法要求受理，但是作为旧法的行政复议法的解释又仍然存在，怎么办？到目前为止，最高院、全国人大、国务院法制办都还在协调这个问题。行政复议是一直在受理的，行政诉讼受不受理，到目前为止，仍然没有结论。所以受不受理都有它的法律依据。不受理，有复议法和最高院答复的规定；受理，有修改后的行政诉讼法的规定。下级法院好办，无论受还是不受，都可以向最高院寻求解决。而作为最高院，如果有的案子受理，有的案子不受理，那么就非常别扭。比如说我们五巡，如果所出的裁判文书，一个说受理，一个说不受理，岂非自己打自己的耳光？我的观点是，最高院、全国人大、国务院法制办达成新的一致意见之后，以前的案件既往不咎，今后的案件就应该按照达成的新的一致意见来。所以提醒大家注意，如果出现类似的情况，也要理解其中决策的过程。有些东西表面上是不一致，不一致是因为国家立法、行政和司法没有达成一致意见。有些时候这是正常的，无需质疑。但是只要有了统一的规则，就必须按照统一规则进行审理。我看，以后就这么处理是不是更合适一点。
第三是信访相关行为的受案范围问题。信访决定到底可不可诉？最高法院立案庭明确出了通知，信访决定原则上是不受理的。所以行政诉讼中，很多的信访案件都是驳回起诉的。但为什么不受理呢？是因为信访只是对原来的行政行为的一种重复处置，并不对相对人的权利义务产生增加或减少的影响，也就是信访决定对当事人权利义务没有实质影响。但是也有受理的。最高法院第二巡回法庭就处理过一个案子。虽然是信访决定，但这个信访决定改变了原来的行政行为，产生了新的权利和义务，当然可诉，这点毋庸置疑。信访是否受理关键在于判断对当事人权利义务是否产生变动，是最核心的，这是第一个问题。第二个问题，我发现我们辖区的案件有一个普遍的问题：履责和信访分不清楚。这个问题是个老问题。最高院行政庭和国务院各部门在这个问题上不知道交流过多少次，为什么呢？行政相对人申请行政机关履责，行政机关最后怎么处理呢？有些行政部门高高在上的，往往交给下面的部门去作出信访答复。这就非常地麻烦。这把一个履行法定职责的案件转化为一个信访案件，我们辖区有些法院只根据后面的信访事项驳回起诉。要是这样的话，以后所有的履责案件都可以这样处理。所以，在此关键是要看，履责究竟履什么责？比如说，行政机关以前已经作出了一个行政行为，这个行政行为已经过了起诉期限了，当事人在这种情况下仍然要求有关部门履责撤销这个行为。那么按信访进行答复的，如果答复的内容跟以前一样，那么不属于受案范围。这点我想没有任何问题。但是，如果不属于这样的情况用信访的方式进行答复，那就必须要收进来按照履责进行审理，不能只是简单地驳回起诉。所以我们反复跟各部委进行沟通，履责案件就是履责案件，信访案件就是信访案件。核心在于要求履的那个责到底是什么？信访受理还有一个问题，那就是在信访过程中，信访的结论一出来，但是当事人又要求对信访的材料进行信息公开的案子，是否属于受案范围。我们在几次调研过程中，下面的法院也是有不同的看法。因为信访过程中涉及到很多的文件信息，那么涉及到对这些材料进行公开，如果不公开是否可诉？在目前当事人是先走诉讼，走完之后走信访，信访走不下去了，就告信息公开。很多下级法院的法官和领导，都建议说这种类型信息公开的案件原则上不予受理。原因是，信访不可诉，那么在这基础上的信息公开更不可诉。这是其中一种观点。另一种观点认为，信访是信访，而信访延伸出的信息公开是另一种权利，意思是这种情况下应该受进来。我们发现全国各地的做法是不一致的，有些驳回起诉，有些收进来以后接着审。我记得当时调研时，大多数同志的观点还是认为信访不予受理。但是我个人认为，信访是信访，在此基础上产生的信息公开是当事人的知情权，所以这种类型的案件原则上还是应该受理的。所以对信访行为要作区分，法院在这里也要有一定的担当，不要老是想着把当事人都推出去，这不是个正确的态度。
二是新问题。受案范围这个新问题中，有很多争论不休的问题。其中最核心的，行政协议进入行政诉讼之后，行政协议的受案范围问题争议不断。大家可能也注意到，最近我发的两篇文章，一个是国有土地的，一个是行政协议的，在民商法学界反应非常强烈，有些人甚至持反对意见。行政协议的很多问题是比较难办的。这里面包括的问题有，哪些算是行政协议都争论不休。其中最典型的就是国有土地出让合同算不算行政协议？最高法院行政庭坚决认为是，民庭坚决说不是，非常费劲。我所知道的浙江三级法院将国有土地出让合同作为行政案件收进来了，但是全国各地各种做法都有。我想在最高法院这个层面上没有统一之前，各个省市根据自己的情况，是走民事或行政，你们自己定，但是最高法院一旦有统一的意见，按照统一的意见来执行。这个问题暂由各省高院去协调。另一个问题是关于政府采购，政府采购法已经明确，政府采购是民事合同，按民事诉讼审理。搞行政法的人一直认为政府采购是行政合同，最重要的理由在于，政府采购是运用公共资金、公共财政进行采购且至少为了行政管理和公共服务提供物质基础的。比如说法国把公共采购纳入行政诉讼，但是现在来说，法律有明确规定的，就按照法律规定的办理，政府采购作为民事合同，遵循民事的规则。但是有一个例外请注意，我们政府采购的物品直接为了行政管理和公共服务的，算不算？比如说，政府采购电脑等物品，按照民事合同来对待，我想在理论上也能说得通。但是采购公共服务，现在老人院也多，以后就照顾老人而言，政府可能需要进行公共服务的采购。这种采购还能走民事吗？这种采购（比如公共工程的采购）明显具有公共服务的性质，以后怎么办？所以我的意思是，如果说属于政府采购法明确规定属于民事合同的范围，那就按法律规定来。但是如果是其他领域的采购，是不是也要按民事，希望大家进一步去探讨。还有一个种类，PPP协议，关于政府与社会资本合作的协议和招商引资的协议，到底属于行政合同还是民事合同，仍然有争议。前段时间最高法院出了一个关于产权保护的通知，在加强行政协议审判这一标题之下，把PPP协议和招商引资协议放在项下。PPP协议和招商引资协议按照行政协议来受理和审理，恐怕是最高法院最新的态度。综上，国有土地出让合同，没有明确的态度。一般的政府采购按照民事诉讼来走，特殊的可以再讨论。PPP和政府招商引资协议按照最高法院目前的意见，走行政诉讼的路更合适一点。
但是还有一点需要注意，我们在调研过程中，行政协议还存在一个争议的问题，这就是关于和解协议。行政相对人和行政机关的和解协议属不属行政诉讼的受案范围，也争议很大。行政协议有多种，行政机关在行政程序过程中，可以进行和解。比如证监委有时会跟券商在处罚过程中进行和解，在行政复议和行政诉讼之中也有和解。一般行政程序中的和解协议属于受案范围，现在来看没有任何问题。现在关键是，在救济程序中的行政复议和行政诉讼中达成的和解协议到底能不能向法院起诉，目前争议比较大。我记得当时起草行政协议司法解释的一个草案中，把行政复议和行政诉讼中的和解协议也纳入受案范围，当时国务院各部委和下面的法院对这个反对声音是很大的，重要的一个理由是，这是解决争议的和解协议，又再允许起诉，那不是再形成一个争议吗？我觉得有些道理。我所理解的和解协议，应该就是指的行政程序（包括行政复议程序）上的和解协议，属于行政诉讼受案范围，而作为最终救济途径的行政诉讼中达成的和解协议原则上不属于受案范围。这个问题大家可以讨论一下。关于受案范围的新问题还有很多很多，现在主要集中在行政协议这方面。
三是延伸问题。在受案范围这块，还有一个延伸的问题。第一是内部层级监督是否属于受案范围的问题。根据行政诉讼法的规定，行政机关对公务员的奖惩任免不属于受案范围。后面做了一些延伸，行政机关内部的管理事项，目前在实践中一般都不管。但是在实践中又出现了进一步的延伸问题。比如说层级监督管不管？什么叫层级监督呢？《国有土地上房屋征收与补偿条例》有一个规定，说征地的政府如果有违反条例的行为，那么上一级机关可以进行监督和问责，而且可以停止该违法行为。这种层级监督，如果相对人申请上级进行监督，上级人民政府根本就不予理睬的情况之下，能不能向法院起诉？这种问题在实践中层出不穷。现在大多数法院对当事人的起诉都不受理，认为这是行政机关内部的行为。最高院去年出过一个案子，本质上就是说层级监督不实际影响当事人的权利义务。如果对层级监督不履行法定职责，不可以告该不作为，而应该起诉原违法行为，这是最高院裁定的一个基本精神。但是这个裁定出来之后大家也有不同的看法。最主要的看法就在于，你说不实际影响当事人的权利，但不履责实际上就影响了当事人起码的救济权利。另外，不履责是一个争议，但是下级人民政府的违法行为也是一个争议。按照法律规定，两个都可诉，那为什么说针对下级行政机关的违法行为的层级监督行为就不可诉呢？可以就这个问题进一步讨论。但是有一点，如果当事人起诉的是下级行政机关的违法行为则可以受理是确定无疑的。不管如何当事人还有一个比较直接的救济途径。
第二是内部批复是否属于受案范围的问题。另外一个问题，关于内部行政行为中有一个是关于内部批复的问题。我梳理了一下受理的西南五省申请再审的案件当中，关于内部批复，下级机关作出的行政行为要求上级机关进行批复。行政相对人告的都是上一级行政机关的批复行为，到底可不可诉？全国有不少这样的案子，那么到底可不可诉？其实也是争议很大。我们的基本观点是，内部行为如果外化，比如说上级行政机关批复后，下级行政机关重新作出一个行政行为，那么这种内部批复是不能诉的。但是下级机关有些时候也很狡猾，他不另外作出行政行为，而是直接执行上级机关的批复，将内部批复外化。那这种情况下，可以告批复。所以关键要看，有没有转化行为。有转化行为告转化行为，没有的就要看是不是对当事人权利义务实际造成影响。如果造成了，可诉，如果不造成，可以不诉。我们掌握的标准大概就是这样。
第三是行政征询行为是否属于受案范围的问题。刚才提到的层级监督和内部批复都是上下级之间的，平行的行政机关的内部行为也有不少。目前争议最大的就是平级的行政机关之间的征询行为是否可诉。在拆迁过程中经常会遇到，关于所拆建筑是不是违章建筑，一般需要有关部门进行认定。所以拆的过程中，经常会问有关部门，尤其是问规划部门所拆建筑是否属于违章建筑。如果是，那么采取法定程序就拆了。这个征询行为是否可诉？拆迁行为可诉是没有疑问的，但是拆迁是基于征询了有关部门，那么征询能不能可诉？去年我处理的一个这样的案件，还是一个信访案件，信访部门征询人社部门当事人的情况能不能认定为工伤。人社部门答复，根据现有的情况不能认定为工伤。然后有关部门就拿着人社部门的意见将当事人的请求驳回。当事人不服，遂向法院起诉，告的是向人社部门的征询行为。后面到最高院申请再审，我们也很头疼这样的案件受不受理，属不属于受案范围。后面这个案子我们还是驳了。驳回的一个重要理由就是，征询行为属于内部行为，不能诉，这是其一。其二，我们认为，认定工伤除了征询以外，还有另外的途径比如申请有关部门进行工伤认定，不一定通过征询诉讼来实现自己的合法权益。所以在这种情况下驳回当事人起诉。所以平级政府之间的内部行为是否可诉也是有争议的。很多案子将当事人驳回，但是内部行为究竟可诉与否是具有非常大的争议的。而且涉及到行政机关的内部关系，法院有时爱莫能助。
第四是行政内部程序性行为是否属于受案范围的问题。前面还只是上下级、平级行政机关的问题，我们还有行政机关内部的程序性事项，到底能不能诉？比如说，征地公告能不能诉？作出了征地决定，然后进行公告，这个公告可不可诉？有不同的意见。有人认为可诉，有人认为不可诉。最高院在调研的过程中，基本上形成的一个倾向性意见是，公告如果是原模原样地把征地决定告诉当事人，那么属于程序性行政行为，不可诉。但是如果公告超出了征地决定的内容或者本身就没有征地决定的，那就可诉。还是一分为二。这里具体怎么去分别还是有一套技术的。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，政府在征完地后会作出收回国有土地的决定，房子征完了，也补偿完了，最后还要作出一个收回决定，现在很多地方对这个收回行为是否可诉也产生了争议。这个收回实际上是完成之前征地决定的一个程序性行为，不增加也不减少当事人的权利义务。原则上是不可诉的，其跟为了公共利益收回国有土地是两回事，不可混淆。
所以，上下级行政机关、平级行政机关、行政机关内部的程序到底可不可诉，哪些行为可诉、哪些不可诉，行政审判有时候区分起来非常难。那么判断的技巧在哪里呢？第一，看有没有实际影响当事人的合法权益。第二，有没有其他的救济途径，而且是法律明确希望当事人用其他途径，而不是行政诉讼进行救济。应该说在行政内部行为里面主要是判断这些决定是否受理，这是行政审判的一个判断技巧。为什么行政案件程序审的案件所占比例这么多？就是因为行政诉讼受案范围有很多限制，这是国家法律的规定，只能执行法律的规定，一些可左可右的，我倒是觉得法院能受理进来的，尽量受理进来。这也是保护行政相对人的合法权益、监督行政机关依法行政的一种方式。
（三）当事人
下面，我想汇报一下行政诉讼的当事人制度，主要包括原告和被告。
1.原告资格问题。能否作为原告，有三个基本要素：第一，必须要有利害关系，这一点上，行政诉讼和民事诉讼是一样的；第二，主体原则上能独立承担法律责任，也有一定的行为能力；第三，利益有诉讼保护的必要。第三个是争论比较多的所谓诉的利益，这是这些年行政诉讼在行政诉讼法之外学习德国和台湾地区扩展出来的另外的东西。
一是关于原告的利害关系要素。我想强调三个方面。第一个是关于投诉举报人的原告主体资格。投诉分为多种，有为了公共利益的投诉举报，也有为了他人利益的投诉举报，也有为了自己利益的投诉举报。目前，行政诉讼规定的原告只能是为了自己利益的投诉举报才具有主体资格。所以这种情况下投诉举报必须是基于自身的利益受到侵犯。我不知道民事诉讼这块是否是这样执行的，以前我记得民事诉讼差不多也是这样执行的。但是即便这样，有些部门都不太愿意。我所知道的，最高法院曾经参加过国务院法制办关于投诉举报的专题研讨会，行政机关认为所有的投诉举报都不可诉，最高院好在有一个答复，明确为了自己的利益投诉举报，具有原告主体资格。大家不要看这是一个小问题，实际上涉及到各种权力的较量和博弈。第二是政府信息公开中的三需要是不是原告资格的必备条件。这个问题各级法院经常问。曾经有一个观点认为说，所谓的三需要是为了生产、生活、科研这三需要才能向法院起诉。也就是说，申请公开的信息必须是为了生产、生活和科研的需要，才能向法院起诉。最高院一个答复认为，三需要不是原告主体资格的要件，它是行政审判实体要件。如果没有三需要，受理进来之后驳回原告诉讼请求就行了，但是在最高院关于政府信息公开的司法解释制定过程中，对这个问题产生了分歧。一部分人认为，三需要是原告主体资格的重要条件，而且提出一个重要的观点认为，如果没有三需要，没有利害关系的约束，以后信息公开的案件会泛滥；另一部分人是坚持原来的答复，三需要不是原告资格的要件。最后，信息公开的司法解释在上审委会时都还有三需要作为原告资格的规定，写释义的时候我都写了这一条，没想到后来被拿掉。那条释义也就没出来。但是，这一条虽然在司法解释中没有规定，但是在驳回原告诉讼请求的相关条款中明确说了如果不符合三需要的，可以驳回原告诉讼请求。这间接在某种程度上说明了，根据最高院司法解释，三需要仍然不属于原告主体资格，是实体要件。去年有一个省向最高院请示说三需要到底属不属于原告主体资格，我当时是合议庭成员，当时合议庭的一致意见是三需要是原告主体资格的要件。但是最后上了审判长联席会议，合议庭的意见被否，最终的理由是认为信息公开条例马上要做修改，司法解释也没有改，所以还是按照司法解释比较合适。所以，信息公开案件当中三需要的问题不要再进行争论。直接受理后如果不属于三需要，驳回原告诉讼请求。当然，在这个问题上，肯定会浪费一些司法资源。根据修改后的行政诉讼法，信息公开的案件是可以适用简易程序，如果确实存在浪费司法资源的情形，按简易程序走。这样符合法律和司法解释规定，同时不浪费司法资源。第三个是行政协议第三人能不能向法院起诉。合同具有相对性，一般不存在第三人起诉的问题。但是，行政协议就存在大量第三人起诉的问题。而且世界范围之内都是这样。比如说通过招投标方式获得的行政许可，如果行政许可是按照行政协议的方式来签订的，招投标的失败方作为第三人就可以向法院起诉，告这个政府特许经营协议。所以，合同的相对性在行政协议中会被做一定的限制，我们也要重视研究在招投标过程中的一些失败方，作为第三人利害关系人向法院起诉行政协议的问题。这方面不知道民事有没有改变过，但是行政诉讼已经走出这一步了，也必然会走出这一步。最高院准备出的行政协议司法解释这一点大概率会有所体现。
二是关于原告的主体要素。有利害关系，但是不符合主体要件也不具有原告资格。第一是征地决定的原告。对于征地决定是否可诉尚有争议，即使可诉，原则上也只有所有人才能对征地决定起诉，原则上讲，使用人是不可以的。现在征地讨论最多的一个问题是以前那种老的公租房的承租人有没有资格起诉。以前在公有化的过程中，有些人租了国家的房子，一直是按照所有人对待的，国有土地上房屋征补条例规定可以补的是所有人。但是我们一直在争一个问题，公租房人是否具有原告资格。现在最高法院在内部执行过程中，以前那种公租房的承租人是具有原告资格的，因为他是一种准所有人的性质。所以在安置补偿时应该赋予其原告资格，在对征收决定不服时也应该赋予其诉权。这是比较特殊。但是其他的使用人能不能向法院起诉，比如说要征收一个房屋，房屋的承租人一般不具有原告资格。有些人提出疑问为什么所有人有权起诉，使用权人就不可以。一个征收决定，所有人可能是有限的，但是使用人很多。只要越多，意味着对征地决定的挑战也就越大，法律关系就越不容易稳定下来。所以从这个角度来讲，原来我们一直在坚持，只有所有权人才有权向法院起诉，原则上使用人（如承租人）是不可以的。使用人等到征收决定及补偿实施完毕之后，可以对所有人就相应的民事关系进行起诉，不要造成行政征收关系的不稳定。我们考虑的基点就在这里。不是不保护他们，而是还有民事途径去保护他们。第二是征地决定原告的例外。如果在集体土地征收的过程中，村民组织不愿意起诉，原则上来讲，村民是不可以起诉的，但是村民组织考虑到种种原因不愿意起诉，为了村民权益，根据集体土地的司法解释，过半数村民也有诉权，主体上就不做更严格的要求。第三是股东代表诉讼。在民事诉讼中，股东是有一定的代表权的，公司法规定的非常清楚。去年我在本部有个案子还没结束，但是已经提审了。该案中股东能不能起诉，我们坚持认为股东可以起诉，原因是公司法虽然一般人认为是商法的，但是商法究竟是公法还是私法是争论不休的。我们认为，商法之所以脱离民法，是因为有很多的公法因素。那么商法的这些规定实际上也是公法的规定，它也要制约行政诉讼在这方面的原告主体资格。我们这个案子就是股东找了无数次法定代表人，要求向政府主张权利而不主张，最后法定代表人写了一个书面的东西，允许由股东在其股权范围内主张权利。这种情况下当事人认为，既然由我来主张权利，那我就主动向法院起诉。两审法院都说股东无权起诉，从而驳回其起诉。我们在讨论时认为有问题，法定代表人不愿意起诉，公司的权益受损害意味着股东的权利也在受损害。所以在这种情况下，公司法的规定也可以作为行政审判的法定依据。我们认为股东在这种情况下也可以向法院起诉，即股东代表诉讼。而且我个人认为这还不适用于民事的规定，公司法的相关规定也属于公法，行政法和行政诉讼皆可用。总之，以后在主体资格方面还需进一步检讨、拓展及研究，不单纯是只有能独立承担法律责任的组织才能作为原告。
三是关于利益有诉讼保护的必要性。这个问题，行政诉讼法以前不是特别要求，但是这几年由于行政诉讼案件越来越多，滥诉的情形越来越多之后，慢慢开始强调诉讼利益是否值得保护。说白了，这在一定程度上对原告主体资格进行了限制。在这种情况下，现在争议最多的就是，前次行为和后面的行为对原告资格的影响。前几天我翻了一个辖区的案子，是关于征地的案件，有征地决定，征地决定之后又签订了征地补偿安置协议并予以履行，当事人向法院起诉认为征地的时候对征地标准有异议。我们两级法院很有意思，认为协议都签了，证明在这种情况下认可补偿标准，现在反过来告补偿标准，都没有诉的理由。换句话说，后面的协议都签了，前面的征地及补偿标准也该认。因此驳回起诉。实践当中还有很多类似情况，比如说，有的地方作出征收决定后也作了补偿决定，补偿决定通过法院审理后，生效裁判文书认可补偿决定，当事人在这种情况下没路走，倒过来告征地决定。比如说江苏，在告了补偿决定之后又告征地决定，认为不可诉就驳回起诉，也是认为没有诉的利益，因为真正的诉的利益在补偿决定那一块。所以，我认为行政诉讼原告主体资格出现了一种趋势，案子越来越多之后，就会对原告主体资格做限制。我看世界范围内民事和行政案子越来越多之后，就会越来越强调在原告主体资格上的限制，案子越来越少之后会有所放宽。尤其是一些行政案件受理进来完全只是程序空转的情况下，补偿决定都诉了，还来告征地决定，告完征地决定后又告信息公开，没完没了，大家都不厌其烦。这种情况下把司法资源浪费了到底合适不合适。所以，很多法院都在是否有诉的利益上对原告主体资格做了限制。对不对，合不合适，还得看实践。我认为，这问题两方面都要考虑，一方面看是否确实浪费司法资源，另一方面当事人权利是否另有保护也要充分考虑。在当事人权利另有保护上要注意：第一，当事人根据其他途径还可以救济，但实践中很多所谓的救济途径实际上是不可行的，不能轻易以没有诉的利益裁定驳回。第二，也有可能法律规定了两种救济途径：行政审判和其他救济途径，为什么给了一个救济途径，其他途径就要封死，也要去分辨，看法律这样规定的原因是不是让当事人多种救济途径都可以走。比如人社部门经常给我们抱怨一个问题，劳动关系争议其实是两条线。行政方面人社部门可以管，司法方面民事诉讼也可以管。他们都经常开玩笑，哪有一个争议，行政机关也可以管，司法机关也可以管，但是没办法，现行法律规定就是两边都可以管。那就不能说，既然民事可以管，那行政是不是就不管了，我觉得恐怕不行。以前我就办过这种案子，这个案子按照劳动监察条例的规定，劳动违法由劳动部门去处理有两年的期限限制，如果超过两年，就不能再受理了。责令公司去补交社保费，这个到底受不受两年限制。当时两级法院认为超过了两年，应当驳回，后面我们征求了国务院和全国人大的意见，认为这个规定不包括追缴社保费。那么这样下级法院的案子就错了，我们上审判长联席会议。这个案子还有另外一个细节，关于社保费的问题曾经有一个仲裁，这个仲裁把相关人的社保费以仲裁的方式给了劳动者。那现在怎么办呢？民事这块已经处理了，行政这块我们觉得不对，后来我们硬着头皮将当事人给驳回了。原因是你的权利已经在民事上实现了，行政机关虽然错了，但是再改也没有实际意义了。后来我们采用两分法，行政诉讼这块该驳回的驳回。诉的利益问题也请大家多研究。我的体会是，利益诉讼保护的必要性的要求强调得太高是不是也不好，不强调是不是也不行，关键在于怎么去把握这个度。
2.被告资格的问题。关于被告问题想强调以下几方面：第一是区分“明确被告”和“适格被告”。立案登记过程中只要求明确被告，适不适格不要求。但是，案件一到行政庭就必须要求被告适格。如果不是适格被告就会驳回起诉。第二是行政机关的职权如果发生变化，如何认定适格被告。行政机关职权经常移转到别的行政机关，这种情况下，谁承继这个行政权，谁当被告。不管原来是谁作出的，谁承接这个权力即作为被告。在实践中也出现了另一个问题，职权没了，机构也被撤了，找谁告去。比如劳动教养被废了之后，劳动教养委员会也没了，但是法院还会受理一些劳动教养的案子，谁当被告是一件非常麻烦的事情。我记得当时劳动教养被废的过程中，中政委也在协调，当时大家达成一致意见，涉及到劳动教养的案子都由当地人民政府来当被告。后面有个省向最高院请示，我们的答复也是如此。即如果职权发生变化，或者被撤销之后，谁承受这个权力谁当被告；没有的，谁撤销谁当被告。第三是不动产登记的被告问题。以前的不动产登记都是由县级人民政府作出的，被告自然是县级人民政府，不动产登记的案子多数都是由中级人民法院来审，在这种情况下，行政申请再审的案件都是往上申请，是因为行政诉讼确定级别管辖是根据被告的级别来的。县级以上人民政府都是由中级人民法院来审，行政诉讼不是按标的。而且非常麻烦的一点是，像民事案件的标的，可以通过标的数额变化来改变其级别管辖。行政机关的级别，法院是没办法压下去的。所以大量的不动产登记案件都由县级以上人民政府来登记，所以越到高级别的法院，案子越多，重要的原因也在这里。所以大家有疑问，为什么高院和最高院的行政案子这么多，是因为行政诉讼特殊的级别管辖制度。好在一点，随着不动产登记条例的出台，现在不动产登记不是由县级人民政府进行登记，而是由县级以上人民政府指定的部门进行登记。以后类似的被告，确定谁就是谁。以后行政诉讼关于这方面的案件肯定会往下沉。第四是行政协议案件的被告问题。原则上，民事的被告都是协议的当事人。行政诉讼有时的被告不一定是签署协议的一方，有人会觉得很奇怪，实际上并不奇怪。我们现在普遍出现一个问题，征地拆迁过程中，县区政府及其主管部门自己不出面签拆迁补偿协议，有时候让村民组织，有时候让乡镇政府，有时候让公司出面，最后会发现签署协议的一方是下级政府和村民组织，甚至是公司。那当事人应该告谁呢？司法实践中确定起来非常困难。这种情况下就要看政府当时在征地拆迁的过程中，有没有出具书面文件委托签字的组织或者个人。如果有委托行为，那么原则上还是由政府当被告。这是一点。第二点，在实践中发现连基本的委托都没有，这是目前实践中确定被告最难的一点。这种协议到底是民事的还是行政的？公司和个人签订的补偿协议起诉到民事，民事认为是行政协议，民事不受理；但是到行政，认为公司不能当行政诉讼的被告，这时当事人就很无奈。所以这就逼着必须要确定特殊的规则，即使是公司签署，但是从行为中按照表见代理推定县区政府才是真正的行为主体。现在有不少的法院在探索认定协议被告的特殊规则，目前还没有正式的意见，但是大家可以做一些探索。否则民事和行政都不管，当事人的权利如何保护？实际上，上述情况是政府在规避法律，行政审判还放任自流的话，是助纣为虐。我们要积极探索这个问题。
（四）起诉期限
对于这个问题，我估计很多同志都在心里想2年起诉期限到底还适不适用。旧的行政诉讼法认为行政诉讼起诉期限是3个月，1999年关于执行行政诉讼法若干问题司法解释对起诉期限作了完善，即只告诉了内容但是没有告知起诉期限和诉权的，起诉期限是2年。如果连内容都不知道的，涉及到不动产是20年，其他的是5年。这是若干解释中的规定。但是新行政诉讼法颁布后，起诉期限是原则上6个月，不动产最长不超过20年，其他的不超过5年。这里面出现一个问题，若干解释里面规定的2年还适不适用？最高院本部奉行的是两年仍然要用，我知道五巡辖区有些省用了，有些没用。现在正在制定的行政诉讼法全面的司法解释，两年恐怕仍然还要保留。所以在这个问题上道理不用说太多，最高院既然还有司法解释，没有作改动，那么2年依然适用。关于无效行政行为的起诉期限，目前法律和司法解释都没有规定，但是无效的民事行为自始无效，不受诉讼时效的限制。行政诉讼法及司法解释在制定过程中，也都鼓励探索在无效行政行为受理的时候不受起诉期限的限制。这个问题由于法律及司法解释没有明确规定，可以进行探索。
（五）管辖制度
关于管辖，明确以下问题。第一，关于专属管辖。涉及到不动产，由不动产所在地法院管辖，但是修改后的行政诉讼法出台后，不动产专属管辖却产生了争议。新法明确规定，因不动产产生的争议由不动产所在地人民法院管辖，但是现在问题是，因不动产和涉及不动产是不一样的。不知道民事诉讼有没有争议，在行政诉讼，因为这个问题产生了巨大的争议。以前涉及到不动产的都由人民法院管。但是新法规定因不动产，意思是因不动产处理而作出的行政行为，适用专属管辖，而涉及不动产不必然属于因不动产。比如说在国有资产认定时，哪个是国有资产，哪个不是，这个就不是因不动产，而是涉及不动产。这些涉不动产案件不一定适用因不动产的专属管辖，所以，一定要去区分因不动产是因为不动产行政机关作出行政行为，那么适用专属管辖；如果不是因为不动产，只是涉及不动产的就不适用了。可以查一下台湾地区的行政诉讼法，这一点上也是有区别的。第二，关于级别管辖。管辖制度里还有很麻烦的一点是，根据被告的级别来确定级别管辖，在诉讼中经常出现一个问题，原告经常把高级行政机关拉来做共同被告，原因是只要一拉入，其案件就会上升至中级以上人民法院管辖。因为大家普遍认为，级别越高的法院越公正。所以为什么五巡一开张就这么多人呢，大家都是抱着这样一种态度。实践中，只要把级别较高的行政机关拉进来，中院一经审理，发现根本不是适格被告，怎么处理？现在的做法有中院直接指定基层法院来审，这是一种做法；另一种做法是告知其错列被告，当事人坚持起诉的，按照2015年司法解释，可以驳回起诉的，而且现在很多法院都说错列被告，所以全案驳回起诉。两种做法都有，我个人的看法，不用去争论，如果说有证据证明有故意地提高被告级别的情况，法院直接内部处理，即既然不适格，就裁给下级法院审理。这样就不折腾当事人，因为他们故意抬高被告级别的做法是能够理解的，我们要有负责任的态度。能由法院内部来解决的，就由法院内部解决。当然这个没有法律和司法解释依据，只是从保护诉权和方便当事人诉讼的角度来讲最好这样做。
文/来源：合肥陈丹丹律师