于某开设赌场案
——论网络型“开设赌场罪”的理解与适用
关键词 网络赌博 开设赌场罪 司法适用
裁判要点
“开设赌场”的行为特征的核心在于行为人对赌场的“控制性、支配性”，即行为人对所用来赌博的场所是否具有控制力，其设立赌场招揽参赌人员的行为是否具有组织性、连续性，是否由行为人设定赌博规则、抽头方式等等。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将代理行为和参与赌博网站利润分成等行为也包含在“开设赌场”之内，这无疑是一种对“开设赌场”的扩大适用。代理行为中行为人利用其掌握的会员账号，行使类似“代理”之权，聚集多人长期在相对固定的场所中组织网络赌博，即多人使用同一会员账号投注，亦应认定为开设赌场罪，因为该行为实质上起到了网络赌博代理作用，即使其没有发展下级代理或网站会员亦不能否定其“为赌博网站担任代理并接受投注”的事实。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
案例索引
一审：沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111刑初412号（2021年12月29日）
二审：沈阳市中级人民法院（2023）辽01刑终82号（2023年5月16日）
基本案情
公诉机关沈阳市苏家屯区人民检察院。
被告人于某，女，1982年3月1日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地沈阳市苏家屯区。因本案于2021年5月7日被抓获，5月11日被刑事拘留，2021年6月11日被逮捕。
公诉机关沈阳市苏家屯区人民检察院指控：2020年11月至2021年5月7日期间，被告人于某在沈阳市苏家屯区红菱街道红菱生活区刘某甲的麻将社和自己家中，通过手机微信接受参赌人员李某某、叶某某、朱某某、马某某、刘某甲、刘某乙、赵某某、陈某某、丛某某、毛某某等人报号，之后通过赌博APP进行投注操作，坐庄六合彩赌博活动，从中获利。经查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取报号后通过“福利彩票”赌博APP累计参赌资金为432560.97元；于某自2021年4月26日至2021年5月7日收取报号后通过“盈彩极速版”赌博APP累计参赌资金为11700元；于某自2020年4月16日至2021年5月7日收取报号后通过“伍佰彩”赌博APP累计参赌资金为30961.7元；于某自2020年4月25日至2021年5月7日收取报号后通过“1388彩集团”赌博APP累计参赌资金为34800元。
公诉机关认为，被告人于某组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第五十二条、第六十一条、第六十二条、第三百零三条第二款的规定，鉴于被告人在庭审中的情况，建议判处被告人于某有期徒刑三年六个月至有期徒刑四年六个月，并处罚金。
被告人于某否认开设赌场犯罪事实，辩称其自2021年2月28日开始帮别人押号，按照网站赔率支付相应金额，未从中获利，且本案中赌资计算不准确。
被告人于某辩护人的辩护意见是：1.于某的行为不具备开设赌场的营业特征，账号为会员账号并非代理账号，不构成开设赌场罪。2.认定于某赌资数额不准确，证据不足，结果不应予以采纳。于某供述“福利彩票”APP是案外人“张某”注册的，账号并非由于某掌控，遂涉及金额不应算作参赌金额。3.本案即使构成犯罪，于某系初次犯罪，主观恶性较小，建议对被告人减轻处罚。
法院经审理查明：2020年11月至2021年5月7日期间，被告人于某在沈阳市苏家屯区红菱街道红菱生活区刘某甲的麻将社和自己家中，通过手机微信接受参赌人员李某某、叶某某、朱某某、马某某、刘某甲、刘某乙、赵某某、陈某某、丛某某、毛某某等人报号，之后通过赌博APP进行投注操作，坐庄六合彩赌博活动，从中获利。经查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取报号后通过“福利彩票”赌博APP累计参赌资金为432560.97元；于某自2021年4月26日至2021年5月7日收取报号后通过“盈彩极速版”赌博APP累计参赌资金为11700元；于某自2020年4月16日至2021年5月7日收取报号后通过“伍佰彩”赌博APP累计参赌资金为30961.7元；于某自2020年4月25日至2021年5月7日收取报号后通过“1388彩集团”赌博APP累计参赌资金为34800元。
裁判结果
沈阳市苏家屯区人民法院于2021年12月29日作出(2021)辽0111刑初412号刑事判决，认定被告人于某为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动，情节严重，构成开设赌场罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。辩护人的辩护意见合理部分，予以采纳。被告人自愿认罪，故酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币十万元。扣押在案的作案工具华为手机一部、华为平板电脑一个予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人于某不服原判，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2023年5月16日作出（2023）辽01刑终82号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：于某以营利为目的组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。关于于某所提其未担任赌博网站代理，不构成开设赌场罪的辩解，多名参赌人员的证言、微信转账记录能够证实于某以营利为目的，通过微信建群、坐庄组织赌博活动，在群内发布赌博信息、设置低于赌博网站的赔率并接受他人投注，通过赌博网站APP进行操作且情节严重，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成。关于于某所提一审法院认定的参赌金额与事实不符，其仅替他人投注10余万元、“伍佰彩”APP中参赌资金3万余元无证据支持、“福利彩票”APP是张某注册的辩解，证人朱某某、毛某某等多名证人证言结合公安机关调取的微信转账记录、聊天记录、电子物证检查工作记录、彩票明细等证据能够证实，于某涉案银行账户系用于其开设赌场犯罪中接收、流转赌资使用，于某亦无法说明账户内资金的合法来源，应认定为赌资。
案例注解
开设赌场原属1997年刑法赌博罪的三个罪状之一，后由于开设赌场行为相较聚众赌博和以赌博为业具有更大的社会危害性，原有的刑罚不足以对其更好地打击，因此2006年《刑法修正案（六）》将其从赌博罪中分立出来，单独成立“开设赌场罪”，法定最高刑提高至十年。但是，传统的“开设赌场”没有一个权威的含义或界定，学界往往通过与聚众赌博的比较来厘清界限。
一、开设赌场罪的实质
从广义上讲，开设赌场行为都是一种聚众赌博的行为，属于逻辑上的被包含关系，但其具备了一些聚众赌博所不具备的行为特征，使其能够区别于聚众赌博而单独成立犯罪。目前理论上和司法实务界主要有以下几种意见：第一种，认为“开设赌场”的实质是行为人为他人提供赌场和赌具，以供他人进行赌博达成营利之目的；第二种，认为“开设赌场”是指以行为人为中心，赌博场所在其支配和控制下供他人赌博，无论该赌博场所是临时性的还是长期性的都不影响其开设赌场罪的认定；第三种，认为开设赌场的行为人应当对整个赌博活动具有明显的支配性、控制性，包括赌博场所、赌场内部组织和赌场的经营等。
以上意见对于“开设赌场”行为人提供赌博场所、赌具供人赌博并从中营利这一点上是一致的，且主流观点都同意“开设赌场”行为特征的核心在于行为人对赌场的“控制性、支配性”，开设赌场罪不应当要求赌场及参赌人员的固定性，流动性的赌场也可以认定为开设赌场，认定开设赌场罪的关键点在于行为人对所用来赌博的场所是否具有控制力（这种控制力不限制是租来的或是借来的场所，只要行为人对其具有控制力即可），其设立赌场招揽赌徒的行为是否具有组织性、连续性，是否由行为人设定赌博规则、抽头方式等等。而聚众赌博往往存在偶尔性、临时起意性、不连续性，这与开设赌场行为分工的明确性、连续性、长期性是不同的。
二、“网络型”开设赌场行为的司法定性
2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2010年《意见》）规定，在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”前提下，有四种利用网络空间赌博行为构成“开设赌场罪”。具体看来主要分成四类：第一，“建立赌博网站并接受投注的”。从表述上看，该行为不仅要有“建立”的动作，同时还要具备“接受投注”的经营行为；第二，“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”行为。此类行为严格意义上并非“利用互联网”并“组织赌博活动”，而是“利用互联网”并“帮助他人组织赌博活动”的行为；第三，“为赌博网站担任代理并接受投注的”。从行为特征来看，属于一种参与、维系赌场经营的行为，不能简单地以“建立”来对其进行限制，而是处于“建立”下游的对赌博网站经营起至关重要作用的行为。实践中，网络赌博代理种类、层级较多，有总代理以及下面的各层级代理等等，有的既发展下级代理又发展网站会员，而有的仅发展会员接受投注，但根据《意见》，无论是哪一级代理，没有本质上的区别，在发展会员投注层面来讲“均全权代表赌博网站”[ 黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第147页。 ]；第四，“组织他人在赌博网站赌博，并参与赌博网站利润分成的”。该行为首先要满足“利用互联网”并“组织赌博”的要求，所以并非只要参与了利润分成就能构成开设赌场罪。这种行为指的是实践中并不实际参与赌博网站的建立或赌博活动的组织，而是通过“入资”的方式从中分成获利的行为。该行为虽在形式上与开设赌场不同，但符合刑法中开设赌场罪的实质。
上述四种情形并不完全符合传统的“开设赌场”的一般概念和理解。传统的开设赌场含义一般是指为了营利而开设赌场，即行为人为赌徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，经营商业性赌博场所。但立法的时代背景不同，当时网络赌博尚未得到像今天这样的“蓬勃发展”。当前网络赌博犯罪中，开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为已然呈现出很大的区别。因此，“开设赌场”的内涵也应极大丰富。如果严格按照传统的“开设赌场”的含义，网络赌博中存在的多种行为表现是不可以归入“开设赌场罪”的，严格意义上只有“建立赌博网站”类的行为才可以以此认定。但是，2010年《意见》将代理行为和参与赌博网站利润分成等行为也包含在“开设赌场”之内，这无疑是一种对“开设赌场”的扩大适用，作出这种扩大解释，主要基于以下考量：
第一，实践中，在境内活跃的赌博网站几乎均为境外接入网站，网络赌博在我国国内是以代理等人员为存在和发展扩张的，如不对这一群体进行有效打击，将无法遏制网络赌博在我国的肆虐形势。然而，赌博罪的法定最高刑仅为三年，打击力度过小，因此，为打击这一群体，适用“开设赌场罪”予以惩处是比较合理的；
第二，代理在赌博网站的经营过程中掌握着发展会员、开通会员账号、接受投注等经营交易权限，因此代理对赌博网站的经营和发展起着重要作用。无论哪一级代理，都是围绕赌博网站，吸引、发展下一级代理或会员，他们具有开设或注销参赌会员账号、设定赌博的赔率、返水率等权限，这些权限反映了其网络赌场管理者的身份，反映了代理对赌场的存续、运营上的控制力，而这种控制力正是“开设赌场”的本质特征。
三、如何认定“为赌博网站担任代理并接受投注的”行为
（一）“赌博网站代理”的认定
2010年《意见》，对“代理”的概念进行了界定[ 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第 5 款：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌
博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理”。 ]，且规定担任网络赌博代理并接受投注的行为构成开设赌场罪。这一规定在司法实践中，存在着一种特殊情形：即行为人利用其掌握的会员账号，行使类“代理”之权，聚集多人在其家中或其他固定场所参与网络赌博，即多人使用同一会员账号投注。对此种情形在认定代理行为时，司法实务界发生了争议，可以将其归纳为“形式符合说”与“实质符合说”。前者主张客观主义、形式主义，即应当严格按照司法解释的规定——只有拥有赌博代理账号并设置有下级账号的才是刑法意义上的网络赌博的代理，至于其是否真正从事了代理行为在所不问。后者“实质符合说”则强调，对代理身份的认定，不应僵化刻板地局限于解释中条文之表述，不能仅以是否掌握代理账号作为唯一的判断依据，应对其行为性质进行综合评价。具体到赌博网站代理身份的认定，在司法认定中不应刻板的囿于赌博网站给出的身份名称，从赌博网站取得的账号权限固然重要，但是还应该考察其所实施的行为、行为所产生的后果是否符合担任赌博网站代理并接受投注这一类型开设赌场犯罪的本质特征，是否起到了为赌博网站发展、招徕会员、扩大赌资来源的经营作用。否则，就与前述对“开设赌场罪”实质的理解相违背。
对于此种情形，虽然其在形式上并不符合赌博网站“代理”的身份，不拥有设置有下级账号的代理账号，但实质上却实现了赌博网站与参赌会员之间的交易，这种无代理之“名”还要行代理之“实”的行为在性质上与拥有代理账号再发展会员的行为具有高度相似性，但也有一定差别。因为使用赌博代理账号需要在网络中发展会员，而会员账号由于权限限制只能在现实中发展会员，这也决定了在网络中发展会员的社会危害性要远高于现实中发展会员的危害性。换言之，二者在法益侵害的程度上有所区别。这种区别所带来的问题是，是否可以将这种在现实中使用会员账号聚集多人参赌的行为评价为“为赌博网站担任代理并接受投注”？本文认为，应当依据法益侵害之程度的不同来作具体区分：
首先，对于利用会员账号持续性地、长期地聚集众多参赌人员进行赌博的行为，应依照“实质符合说”认定为开设赌场罪，因为该行为是在行网络赌博代理之实，仅仅因其并没有代理账号就无法认定有失偏颇。其次，对于利用会员账号在短时期内或偶尔地聚集多人参与网络赌博投注的，应认定为“聚众赌博”，按照赌博罪论处。理由是，虽然该行为在一定程度上建立起了赌博网站与会员之间的联系，但是由于其行为模式在根本上有别于赌博网站代理长期性、经营性的组织行为，所造成的影响范围有限，更符合“聚众赌博”中的“聚众”之意，故以开设赌场罪追究其责任将可能出现罪刑不均衡的问题。最后，对于即使符合聚众赌博的客观行为特点，但缺乏以营利为目的之主观故意的也不能用刑法处罚，比如利用会员账号仅提供亲朋偶尔参与网络赌博的行为。
（二）如何理解“并接受投注”
“并接受投注”是赌博网站运营的必要条件。不管是建立网站、还是出租网站亦或是担任代理，都要有接受投注的行为，但如果没有接受投注，那么说明网站还没有实际运营。《意见》中规定了担任代理并接受投注的行为属于开设赌场，但是没有明确解释“投注”的含义。从字面上来看，投注的意思就是在博彩活动中投进去财物。“接受投注”就是接受参赌人员投进去的财物，在网络赌博的代理型赌博中，“接受投注”就是在网络赌博中担任某一级代理，发展下级会员，并且下级会员投进去财物的情形。在实践中，“接受投注”可能会出现代理发展了下级会员，但是下级会员不直接向代理人进行投注，而直接向网站投注，那么此时代理人的行为是否属于开设赌场的行为？一种观点认为，为赌博网站担任代理那么必须由代理者接受投注，才构成开设赌场的行为。另一种观点认为，只要接受投注，不管是跟网站进行投注还是跟代理进行投注，就应当认定为开设赌场的行为。[ 杨洪广：《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》，《人民检察》2014年第6期。]问题争议的焦点在于，应当向谁进行投注？从司法解释原意上看，代理发展了下线，只有下线向代理进行投注，才属于开设赌场的行为。从《意见》条文的内容上来看，“为赌博网站担任代理”并“接受投注”是构成开设赌场罪的两个并列的条件，两者在同一条文中，同时出现，缺一不可。如果下级会员只是跟网站进行结算，那么代理实际上就没有“接受投注”的行为，因而不能认定开设赌场罪。代理的作用除了发展下线，同时还应当与下级会员进行结算，是赌博网站与参赌人员之间的中介。如果没有下级会员“接受投注”的行为，那么代理的作用就是发展会员，显然与《意见》的原意是相悖离的。如果不加以区分地就认为，只要是下级会员进行投注，不论是向网站进行投注还是向代理进行投注，一概认为就是开设赌场罪，实际上对《意见》进行了扩大解释，不符合罪行法定的原则。需要补充说明的一点是，有向代理投注的意愿，但是没有实际投注。对于这种情况，应当看有无“并接受投注”的主观意愿，并结合犯罪停止形态加以区别，如果有主观上的意愿，由于意志以外的原因没有投注的，可以认定未遂，如果自动放弃则成立中止，但是均应当认定为开设赌场罪。
（三）关于赌资的计算标准
如何计算投注额，传统的赌博和网络赌博因其载体不同，认定赌资的方法也不一样。在传统的赌博案件中，赌资一般是参赌人员被当场缴获的资金作为赌资数额。根据2010年《意见》，网络赌资认定的两个关键点就是“投注额”或者是“赢取额”。“投注额”是下注的数额，而“赢取额”是参赌人员赢取的数额。网络赌博犯罪的特殊性决定了在网络赌博犯罪中，需要用不同的方式来计算“投注额”或“赢取额”。由于计算方式的不同，不可避免地会导致计算出的“投注额”或“赢取额”的不同，进而使得赌资数额存在较大差异。
1.“投注额”的计算方式
在传统的赌博活动中，如果参赌人员都拿一定的现金进行投注，在赌博活动之后，总的赌资数额一般不会超过每个参赌人员所投入金额的总和。但是，在赌博的活动中，可能各参赌人员已经多次投注，如果采取累加的计算方法，会出现赌资大于实际投注额的情况，[ 金果：《网络赌博中赌资数额的计算》，《人民司法》2017年2月。]所以，操作中一般是被抓获时按照现场实际查获的赌资来计算，而不是按照参与人所参与的多局赌博活动的投注金额累加来计算投注额。同样的，如果在网络赌博中，参赌人员用一个账户多次进行投注，本局赢的钱可以投入下一局，循环往复，如果按照多次投注的金额累加计算，就会出现赌资大于实际投注额的情况[ 姚珂、田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，《中国检察官》2012年第5期。]，显然是不合理的。合理认定“投注额”，应该按照行为人在赌博账户内所充值的现金或账户内虚拟额度来计算投注额。无论是实际充值还是虚拟额度，都属于行为人的投注的金额，因此，行为人在赌博账户内所充值的现金或账户内虚拟额度都是客观反映投注额的一个方式。
2.“赢取额”的计算方式
在网络赌博案件中，认定赌资除了“投注额”，还有“赢取额”。“赢取额”跟计算投注额一样，也是按照实际的赢取额来计算。网络赌博较之于传统赌博，操作时间更短，赌博次数相应更多，参赌人员可以用同一账号在短时间内多次参赌。赌博作为“射幸”行为，有可能赢有可能输。因此，“赢取额”是应当按照实际赢取的数额来计算。如果简单地按照网络赌博电脑中最终显示的赢取数据来计算“赢取额”，那就容易出现显示的“赢取额”与参赌人实际赢取额不一致的情形。
3.赌资的认定
在明确“投注额”和“赢取额”计算标准的基础上，赌资是二者择其一计算，还是二者相加计算？同样也是没有相关的规定。本文认为，可以根据不同情况具体区分。如果网络赌博的参赌人员在多次投注后赌赢，那么认定其赌资应当包括其实际“投注额”和“赢取额”的总和，如果没有赢，参赌人员输了或者平了，那么其赌资就可以按照实际“投注额”计算。当然，除了上述方法认定赌资以外，因为网络赌博涉及人数多、地域广，加之电子证据的取证难度，在实践中有时无法逐一逐笔查明其赌资[ 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款规定：对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。]。2010年《意见》规定，可以结合开设赌场的嫌疑人所持有的银行账户，有无频繁接收、流转资金的情况来甄别，如果开设赌场的嫌疑人不能说明其资金流向的合法性，那么，就应当认定为赌资。但是需要注意的是不能将犯罪嫌疑人的合法财产当做赌资认定。同时还需要注意的是不适用于其他参赌人员，仅适用开设赌场的人员，而对于其他参赌人员的银行账户，没有证据证实与开设赌场人员有联系的，就不能扩大适用该条。
对于本案而言，被告人于某虽然在形式上并不符合赌博网站“代理”的身份，不拥有设置有下级账号的代理账号，但其以营利为目的，通过微信建群、坐庄组织赌博活动，在群内发布赌博信息、设置低于赌博网站的赔率并接受他人投注，通过赌博网站APP进行操作，实质上实现了赌博网站与参赌会员之间的交易。而且从证据角度来看，其并非在短时期内或偶尔地聚集多人参与网络赌博投注的，而是在长达半年的时间内，吸引至少10余人赌博，收取赌资达50余万元，在一定程度上建立起赌博网站和会员之间联系，符合“为赌博网站担任代理并接受投注”的行为特征，故构成开设赌场罪。此外，关于赌资的认定，证人证言、微信转账记录、聊天记录、电子物证检查工作记录、彩票明细等证据证实，于某涉案银行账户系用于其开设赌场犯罪中接收、流转赌资使用，于某亦无法说明账户内资金的合法来源，故将该账户内资金全部认定为赌资符合相关规定。
来源：辽宁法治报