在开设赌场这一集团犯罪中，在行为上不直接参与到犯罪链条的构成中，所收取报酬也在合理范围内的服务性、劳务性工作能否认定为开设赌场罪的帮助犯？例如A仅为赌客们订购外卖、倒茶卖烟及赌场内保洁事务的劳务人员，能否认定为开设赌场罪的帮助犯？如果能，其是否应负刑事责任？在不久前，笔者接到一位朋友的咨询，A在某地的一家德州扑克室任职打杂及保洁员，日常工作主要负责给前来赌博的赌客订购外卖，倒茶卖烟及保洁相关事务，工资日结，每日三百元。后该德州扑克室被公安机关查获，A被以开设赌场罪刑事拘留。开设赌场罪类似组织卖淫罪，是典型的集团犯罪。在司法实务中几乎必然牵涉到共犯认定的问题。对于组织卖淫罪而言，虽然其在刑法分则中与开设赌场罪同处于扰乱社会秩序犯罪的章节中，但因其犯罪法益侵犯常常牵涉到性自主权，还会衍生出伤害、强奸、绑架等恶性犯罪，由此立法者对于组织卖淫类型的犯罪给予了充足的重视。例如组织卖淫罪的司法解释中就有详细阐明共犯认定的适用，也将组织卖淫这一集团犯罪中的部分帮助犯以协助组织卖淫罪这一罪名正犯化，对涉嫌该罪名集团的不同成员以组织卖淫罪和协助组织卖淫罪而罪进行区分定罪，分别量刑，以达到罪刑责相适应的目的。但是对于开设赌场罪，目前的司法解释重点规定的是入罪情节、关于网络型开设赌场犯罪及利用赌博机开设赌场案件的从犯认定，较少提及在除赌博机外线下开设赌场犯罪当中不同分工成员的从犯认定问题。本文便以此案例基础，通过对开设赌场犯罪内成员分工的不同，并且以组织卖淫罪为对比，试探析开设赌场罪中帮助犯的刑事责任问题。本文主要讨论的是：在开设赌场这一集团犯罪中，在行为上不直接参与到犯罪链条的构成中，所收取报酬也在合理范围内的服务性、劳务行工作能否认定为开设赌场罪的帮助犯？例如在上文案例中所提到的，A仅为赌客们订购外卖、倒茶卖烟及赌场内保洁事务的劳务人员，能否认定为开设赌场罪的帮助犯？如果能，其是否应负刑事责任？主流观点中，协助组织卖淫罪被认为是组织卖淫罪帮助犯的正犯化。而对协助组织卖淫罪的适用条件现行司法解释也做了明确的规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。在该司法解释的第二款规定中，明确提到了协助组织卖淫罪的出罪范围，即在有营业执照的经营场所中，从事一般性服务工作、劳务性工作，仅领取正常薪酬的不以协助组织卖淫行为论处。但如果通过体系解释的方法，试图以此条款论证开设赌场罪中从事一般服务性、劳务性工作人员不构成开设赌场罪的共犯，会存在如下几个障碍：在一些组织卖淫犯罪中，例如具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所存在由有权机关发布的营业执照，而在开设赌场罪中，除去一些棋牌房存在营业执照外，司法实践中大多数犯开设赌场罪的都为租用隐蔽民房、酒店房间作为赌博场所，并不持有营业执照。（2）开设赌场罪与组织卖淫罪集团的营业范围存在区别一般来说，在开设赌场罪的集团犯罪内，其集团是专门为犯罪活动所成立的特征明显。但是在具有营业执照的会所和洗浴中心或者发廊等经营型场所中，该特征就被削弱。例如在涉嫌组织卖淫罪的发廊中提供正常理发活动的理发师，虽其在表面上看也在犯罪集团的内部，但其提供劳动完全不会对犯罪活动起到帮助作用，从行为违法性的审查上就可以排除其作为共犯的基础。而一般线下赌场中的开设赌场罪中，其在赌场中几乎不包含合法的经营行为，其犯罪集团成立就是专门为经营赌场所服务的。这样的犯罪特征会带来一个显而易见的事实：在赌场内容即使是提供一般劳务性工作，也足以建立与犯罪之间的因果关系。在共同犯罪中，帮助犯行为的违法性应当结合正犯行为来看，亦即对帮助犯行为的审查不能单看其行为是否不法，还需结合其行为是否帮助了正犯的不法行为来判断。例如上述所举的理发师的例子，其行为的不法不能单看其理发行为是否构成犯罪，还要结合其行为有无帮助到理发店内的卖淫服务来看，两者均是否定答案，所以不成立犯罪。又例如在该涉嫌组织卖淫罪发廊的收银员来说，其不仅负责对发廊中正常理发服务的收费，也包含对嫖客们嫖资收取。仅从行为来看，收款行为当然不具备不法性，但是结合发廊的卖淫行为来看，其收款行为对卖淫链条中嫖资收取起到了帮助作用，当然成立协助组织卖淫罪。其不以犯罪论处的依据来自于前文所述司法解释的出罪条款：在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。同理在开设赌场罪中，文章开头所举案例中，当事人在行为的不法性审查来看，在行为上是成立开设赌场罪的构成要件的，而主观层面和责任层面对犯罪的成立也不存在阻碍，因此A在共犯理论上是成立开设赌场罪的。在《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中的第七条关于宽严相济行政政策的把握规定到：办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。本条规定中明确规定：在利用赌博机开设赌场的案件中，即使是本身行为已经参与到赌博犯罪构成的直接帮助人员，依然不以犯罪论处。而在组织卖淫罪这一重罪的处理中，同样对从事一般服务性、劳务性工作的人员排除在犯罪圈之外。站在体系解释的角度来，对于A的对犯罪帮助作用显然更小的行为也应当不成立犯罪。实际上，在司法实践中也曾出现类似的争论。在2014年北京市检察院政策研究室就因司法实践中实务部门对其他赌博案件中能否适用《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中第七条的出罪规定的巨大分歧向最高人民检察院请示，在该请示文件中的分歧意见中阐述到：对于《意见》第七条能否类推适用于其他开设赌场案件，存在两种分歧意见：肯定者认为，《意见》明确了在办理利用赌博机开设赌场赌博案件中对普通受雇人员应当从宽处理，一般情况下不追究其刑事责任。该政策应当适用于所有开设赌场案件。张某某负责为赌场发牌、监台，等同于《意见》中的“望风看场、发牌坐庄”人员，且每天工资120元人民币，并非高额工资，应当不予追究刑事责任。北京市房山区人民法院持该观点，且该院的未审庭经口头逐级请示北京市高级法院未审庭、最高法研究室刑事处，上级院均口头答复《意见》可以适用于本案。否认者认为，不应随意扩大司法解释的适用范围，《意见》仅规定了利用赌博机开设赌场的情形，属于对特定开设赌场行为的特别规定，不能适用于其他开设赌场案件。张某某明知常某某以营利为目的开设赌场，仍为赌场提供直接帮助，且其在赌场工作持续时间长，有固定工资，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。北京市房山区人民检察院持该观点。北京市人民检察院法律政策研究室认为，该意见规定不能适用于其他开设赌场犯罪，其理由为：第一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，应当依法定罪处罚。《刑法》第三百零三条第二款规定了开设赌场罪，只要经营赌场的，无论时间长短，均应当依法追究刑事责任，除非属于《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情形。《意见》第七条明确了在办理利用赌博机开设赌场犯罪案件中如何判定“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。因各类犯罪中行为人的主观恶性不同，在犯罪中所起的作用不同，社会危害性也不同，具体情况还应当具体分析。第二，适用《刑法》第十三条但书规定时，应当以行为人的主观恶性、行为作用大小及社会危害性为评判标准。在不同案件中，行为人的作用有可能不同。在利用赌博机开设赌场的案件中，望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等受雇者所起作用相对较小，甚至有或没有受雇者都不影响赌博机赌场的开设经营。而以百家乐方式开设赌场等犯罪中，特别是发牌坐庄对开设赌场犯罪中，部分受雇者起着直接和必不可少的作用，其主观恶性更大、社会危害性也更大。第三，对未成年人从宽处理也应当严格依照法律规定。刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对未成年人均有特殊规定，对于犯罪时已满十四岁不满十八周岁的，应当从轻或者减轻处罚；在部分案件中，检察机关还可以根据案件情况，决定是否对未成年人作附条件不起诉处理。但是依法从宽并不意味着放纵犯罪，更不能以此为由随意套用司法解释。由于实务部门分歧意见较大，严重影响司法公正。我们建议最高检明确规定《意见》不适用于其他开设赌场案件。对本案之情形，考虑到张某某明知常某某以营利为目的开设赌场，仍参与其中，为赌场运营发挥重要作用，因此，应按共同犯罪的一般规定，对被雇佣的、但提供了重要帮助的人以开设赌场罪共犯定罪处罚。妥否，请批示！最终最高人民检察院最终答复该意见能够适用其他开设赌场案件：办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。对于最高检肯定该司法解释可以适用于其他开设赌场案件的答复，笔者认为应该还是从以下两个层面来考虑的：1.基于刑事法律体系的协调。在同属于扰乱秩序罪章节中，且为重罪的组织卖淫罪中，为对具体的犯罪人员做到罪刑责相适应，在刑法中不但增设了协助组织卖淫罪这一罪名，还在相关司法解释中着重作出了对在涉嫌该罪的犯罪集团中从事一般服务性及劳务性人员的出罪规定，如若在开设赌场罪中不将该类人员排除在犯罪圈之外，恐会出现轻罪打击范围更大，重罪打击范围更小的矛盾现象。2.两罪打击的侧重点都在犯罪集团的经营者、组织者上。集团型犯罪的危害性来源主要就来自于集团的组织者和经营者，分散司法力量打击被招募人员并不能起到对该类型犯罪的遏制效果。综上所述，依据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中第七条的出罪条款可以类推适用于其他开设赌场案件适用的答复意见，虽然A的行为构成开设赌场罪的帮助犯，但应当不追究其刑事责任。
