《刑法》第336条第1款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
根据刑法的规定，本罪的构成必须符合三个条件，且三者缺一不可，具体表现在三个方面：1.是否取得医师职业资格，具有医师的技术资格；2.行为上是否长期从事医疗活动或者意图长期从事医疗活动；3.是否达到情节严重的标准。因此，若要阻却本罪罪名的成立，则可从上述三个方面入手。此外，从证据方面切断非法行医行为与结果间的因果关系也是一个较为有效的出罪事由。
一、没有执业资格，不一定构成犯罪
关于主体的认定，2016年12月修改的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）列举了四种情形：一是未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；二是被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；三是未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；四是家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
其中，2016年的修改删除了2008年“解释”中第一条的第二项，即“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形。可见本罪的主体要件是：不具有所从事的医疗行为所需的资格，表现为“未取得执业资格”。但并非所有未取得执业资格的行医主体都会构成犯罪，典型如实习医生。根据我国的实习制度，医学院的学生毕业后在医疗机构实习一年，然后考取执业医师证，注册后成为有执业资格的住院医师。在此制度下，实习医生在成为住院医师之前，既不是医学院的学生，也不是医师，以一种似是而非的身份从事或参与临床诊疗。依据2009年1月1日起施行的《医学教育临床实践管理暂行规定》，实习医生在带教医生或指导医生的监督和指导下从事医疗时，其行为的违法性应该被阻却。此时，医学生在临床代教教师的指导监督下，可以接触观察患者，询问患者病史，检查患者体征、查阅患者相关资料、参与分析讨论患者病情、书写病历及住院患者病程记录、填写各类检查和处置单、医嘱处方、对患者实施有关诊疗操作，参加有关手术。
二、偶然行为不构罪
在非法行医罪犯罪构成的语境下，要求从事医疗的人具有“反复继续”实施的意思，即其非法医疗行为应该是一种“职业行为”。由此可知， 若仅仅是仅此一次的偶然行为，并不属于非法行医的职业行为，也就阻却了非法行医罪的成立。例如，一位病人突然间倒在了马路上，路人没有医师执照，没有取得职业资格，在紧急情况下使用自动式体外除颤器，通过电击除颤来治疗病人的心律失常。在这种情况下，虽然该行为是针对人体实施的治疗行为，但是路人在实施此行为时欠缺反复继续实施的意思，所以该行为不能归属于非法行医，不成立非法行医罪。
三、无因果关系不构罪
因果关系也是本罪出罪的重要事由，即使已满足未取得医生执业资格的主体要件以及非法行医的客观方面要件，仍可以非法行医行为与就诊人身体损害或者死亡结果不具有因果关系为由阻却犯罪的成立。实务中，律师多以鉴定意见、专家意见等证据中就诊人身体损害或者死亡结果的原因不明确、不具有唯一性及排他性、证明力不足来进行无罪辩护。由于医学领域专业性，加之因果关系的复杂性，要证明非法行医行为与就诊人身体损害或者死亡的结果之间存在因果关系，就需要非常清晰明确的专业意见，这就使得非法行医罪的出罪有了空间。另外，《人民司法·案例》 2007年第20期刊登的彭达祥非法行医案裁判要旨中指出，在被害人死亡的案件中非法行医行为并未加速病情的发展，亦没有使病情好转的，不得以非法行医行为延误去医院治疗为由认定非法行医行为与就诊人死亡之间存在因果关系，此种情况下非法行医并非造成就诊人死亡的原因，因此阻却非法行医罪的成立。
四、未达到“情节严重”的情形
2016年修改的《解释》第二条规定，“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形”。以及第三条规定，“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的”。结合我国刑法336条第1款可知，“情节严重”属于本罪的定罪情节，而非单纯的量刑情节。在司法实践中，情节严重，一般指非法行医，屡教不改的，长期从事非法行医且骗取大量钱财或者损害就诊人身体健康的情形。因此在情节是否严重方面，可以从非法行医行为的期间、次数以及结果的量上寻找出罪事由。
本文作者：
林子淇，中山大学刑法学硕士。
韦怡妮，暨南大学法律硕士