１４２条第２款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”就目前情况而论，对这一不起诉类型还存在诸多似是而非的问题，有待于深入研究。下面找法网小编为你介绍。
（一）“称谓”之辨
截止目前，就笔者掌握的材料而言，学界对该款规定的不起诉类型在称谓问题上极不一致。概括起来有九种之多，即：（１）相对不起诉；（２）裁量不起诉；（３）可以不起诉；（４）酌定不起诉；（５）不必要追究不起诉；（６）有罪不诉；（７）微罪不起诉；（８）不视为犯罪不起诉；（９）不视为有罪不起诉。拙以为这些表述均不够恰当。主要理由是：首先，第（１）至第（４）种表述充其量只能表明本款规定的不起诉与“绝对不起诉”、“法定不起诉”或“应当不起诉”（即第１４２条第１款规定的不起诉）之区别，而不能准确反映它与“证据不足不起诉”或“存疑不起诉”、“指控不能成立不起诉”、“不便于追究不起诉”（即第１４０条第４款规定的不起诉）之差异。因为，“相对”、“酌定”、“可以”等仅仅与“法定”及“应当”等对应，这些概念本身不可能具有区分第１４２条第２款与第１４０条第４款之不起诉类型的功能，因而，由此引起的混乱就在所难免②。其次，第（５）（６）种表述尽管足以与第１４０条第４款规定的不起诉相区别，但却无法与第１４２条第１款规定的法定不起诉准确划分。因为，刑诉法第１４２条第１款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”而“本法第十五条规定的情形”就包括“经特赦令免除刑罚的”、“犯罪嫌疑人死亡的”以及“犯罪已过追诉时效期限的”等。众所周知
，“特赦”只是免“刑”而非免“罪”，因此按时下流行的观点，这种因特赦令免除刑罚的法定不起诉实质上也是一种“有罪不诉”。至于因“犯罪已过追诉时效期限”或因“犯罪嫌疑人死亡的”法定不起诉，也绝非是说该犯罪嫌疑人的行为事实上就不构成犯罪，而只是说因特定原因“不必要追究刑事责任”而已。所以，完全有理由认为，这两种法定不起诉实质上也是“不必要追究不起诉”。可见，“有罪不诉”或“不必要追究不起诉”并非为第１４２条第２款规定的不起诉类型所特有。因此，以之概括并界定这种不起诉也欠妥。再次，（８）（９）两种
表述虽然没有上述缺陷，但却易与刑法第１３条的“但书”规定（即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）相混淆。如前所述，第１４２条第２款规定的不起诉属于“有罪不诉”之一而非“无罪不诉”，“无罪”不诉应属于法定不起诉的情形之一。由于“不视为犯罪”或“不视为有罪”与“但书”中的“不认为是犯罪”并无质的差别，因而，“不视为犯罪不起诉”或“不视为有罪不起诉”也就与“无罪不诉”难以真正划清界限。申言之，这两种表述将无法与“法定不起诉”真正区别开来。最后，至于第（７）种表述（即微罪不起诉），虽说摆脱了前几种表达的缺陷，但仍旧美中不足，尚不能完整准确地表达立法意旨。理由是第１４２条第２款的这一不起诉类型，其法定必备件有两个：一是“犯罪情节轻微”，二是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”（学界对此有不同理解，容后文说明）。而“微罪不起诉”这种概括恰恰容易引起这样的错觉，即只要犯罪情节轻微，就可以作出不起诉决定。因为，该表述充其量只强调了这种不起诉适用的其中一个法定条件，却未能揭示另一个同样不可或缺的条件“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。
笔者认为，提炼任何一种法律制度的称谓（已约定俗成者另当别论），起码应当遵循合法、特定、准确、简练的原则。据此，我们首先根据第１４２条第２款的规定对这一不起诉制度的关键词进行一番概括提炼，即：将“犯罪情节轻微”概括为“微罪”；将“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”概括为“免刑”（因为，“不需要判处刑罚”与“免予刑事处罚”、“免除刑罚”等词语在刑法中大致通用，实质是“免刑”，对此也容后文说明），将“人民检察院可以作出不起诉决定”分别概括为“可以”和“不起诉”。应当说，如果据此简单地把上述关键词相加（即微罪免刑可以不起诉）是能做到“准确”、“合法”的，但却不符合“特定”、“简练”的原则。因为，“可以”一词并非第１４２条第２款规定所独有，第１４０条第４款规定的不起诉中也是“可以”不起诉（尽管这一立法规定并不正确）。因此，有必要对之进一步筛选，即，将“可以”一词删掉。这样，就可称之为“微罪免刑不起诉”了。这一称谓的优点在于：既准确、合法，又独到、简练。
（二）与“免予起诉”之辨
在理论界，尽管倾向性的结论是两者截然有别，即：免予起诉决定是一种有罪决定，而微罪免刑不起诉则是一种无罪决定。不过，实践部门的一些人士则认为，微罪免刑不起诉与免予起诉没什么本质性差别，只不过是换了一个说法而已①。在学界也不乏这样的声音：“将修改前后的刑诉法进行对照，就会发现，扩大了的不起诉的范围，几乎就是被取消的免予起诉的范围”②。
笔者认为，对两者的性质是否相同的问题要作出断定，关键不在于如何认识微罪免刑不起诉，而在于免予起诉究竟是一种有罪决定还是无罪决定？如果是，两者性质则判然有别；反之，两者就并无性质上的根本差异。在笔者看来，纵观十余年的大论战，人们关于免予起诉决定是否属于定罪决定的分歧，最直接的原因还在于观察视角的不同，即有的人从“实然”角度着眼，有的则从“应然”角度立论。应当承认，十多年来，不管在理论界还是实际部门，从“实然”角度讲，
免予起诉决定的确是被作为一种有罪决定来对待的。但从“应然”角度看，有相当多的人也都承认，尽管免予起诉决定在司法实践中是被作为有罪决定对待的，但这违背法治的基本精神。因为，一则，立法上从未明确指出免予起诉决定是一种定罪结论，相反，就其字面含义而言，“免予起诉”实际上就是“不予起诉”之意，因此，无论如何也得不出对被告人定罪的结论来。二则，定罪问题作为关系到一个公民政治生命的重大问题，必须由审判机关经过严格的法定程序进行审理后才能最终确定，哪有不经法院审理就确定有罪的道理？再则，纵观世界各国通行的刑事立法，作为人权保障的基础原则，非经法院依法审判，任何人都不得被作为有罪对待。因此，我们的应有结论是：从“应然”角度分析，微罪免刑不起诉与免予起诉本来均不应是有罪决定，两者本不应存在什么根本性的差别。但从“实然”角度看，两者的确有质的差别：微罪免刑不起诉是无罪决定，而免予起诉则是有罪决定。应当说，通说的观点也只有在这后一种意义讲才是成立的。
（三）与“证据不足不起诉”之辨
１．“可以”不起诉究竟应是两者的相同点还是不同点。从“应然”角度讲，对两者是否均属于酌定不起诉的问题，回答应是否定的。换言之，微罪不起诉才是真正的“酌定”不起诉，而证据不足不起诉实际上只能是一种“法定”不起诉。理由主要有四点：
第一，从法律解释学的角度看，众所周知，刑诉法第１４１条明文规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分的，依法应当作出起诉决定”。据此，人们一致认为，提起公诉的必备条件之一是，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分。缺少这一条件，就只能作出不起诉的决定。支撑这一理由的另一个旁证是，刑诉法第１６２条第１款第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”。很明显，既然法院审判都是如此，那么人民检察院对“证据不足”的案件，自然早就“应当”作出不起诉的决定，而非仅仅是“可以”作出不起诉的决定了。
第二，从立法精神上来看，第１４０条第４款规定的不起诉，其适用对象既然是“疑罪”，那么，本着“罪疑从无”的原则，在审查起诉阶段，就“应当”（而非“可以”）作出不起诉决定⑧。笔者认为，既然在罪疑情况下，以不起诉终结诉讼能够保障公民合法权益，有助于司法资源的合理配置，当然就只能是“应当”而不存在“可以”与否的问题了。
第三，需要指出，笔者注意到，有学者在论及对第１４０条第４款规定的“可以”一词如何具体掌握时曾指出，宜考虑的条件包括：（１）案件起诉到法院后，估计在庭审中能否获取原来不足的证据？指控的犯罪事实能否成立？（２）不起诉是否更有利于教育、感化犯罪嫌疑人？（３）不起诉会不会激起更大的民愤？
（４）不起诉会不会发生新的社会危害？（５）检察委员会多数成员是否主张起诉？③并认为正是基于此，立法上才未作“应当”不起诉的刚性规定，而只作“可以”不起诉的柔性规定。
上述观点在当今学术界有相当大的影响，但认真推敲却无由成立。一则，如果考虑到审查起诉后还有可能再获取原来欠缺的证据而使指控成立，故有理由对“证据不足”的案件作出“可以”不起诉的弹性规定的话，那么，同样的道理，在侦查终结后抑或审判时，即使证据尚不确实充分，也就只能规定“可以”移送起诉抑或“可以”作出有罪判决了。因为，说不定在侦查终结以后或者判决以后也可能会获得原来欠缺的证据。问题是，但若如此，“证据确实、充分”的要求岂不成为一句毫无意义的空话？二则，如果说虽然证据不足，但基于教育、感化犯罪嫌疑人的需要，或者平息民愤的考虑，或者为防止发生新的社会危害性而有必要作弹行规定的话，那么，同样的道理，在类似情况下，法院岂不同样“可以”作出有罪判决？怎能规定“应当”作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决呢？三则，如果在证据不足的情况下，考虑到有时检察委员会的多数仍主张起诉，因而有必要作出“可以”不起诉的灵活规定的话，那么岂不意味着在证据不足情况下，也应考虑审判委员会或者合议庭成员中的多数可能仍主张定罪，从而有必要规定“可以”作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决？答案当然是否定的。
第四，与上述观点很相似的另一种说明是，这里的“证据不足”可能是定罪证据不足，也可能仅仅是量刑的证据存在疑问（比如，证明犯罪嫌疑人构成伤害罪的证据确实、充分，但认定犯罪嫌疑人构成重伤罪的证据不足，因为对于构成轻伤还是重伤存在不同的鉴定结论而难以取舍）。在前一种情况下，无疑应当作出不起诉决定，但在后一种情况下则应作出起诉决定（只不过降低起诉中的量刑诉求而已）。总之，这里的言下之意仍是：“证据不足”的情况比较复杂，不能一概规定硬性的“应当”不起诉，而应留有余地④。笔者认为，这种观点较前者有进步，这就是，起码承认，如果犯罪证据不足，就“应当”作出不起诉决定，而非“可以”斟酌情况处理。但是，它毕竟也是难以自圆其说的。因为，既然“不起诉决定”是一种无罪决定，那么，第１４０条第４款所指的“证据不足”就只能是“犯罪证据”的不足了，而不可能涉及“量刑证据”不足的问题。从实质上讲，这种观点之所以要把证据不足不起诉的问题之不当解释得这样复杂，同前一种观点如出一辙，就在于均不愿正视刑事诉讼法依旧不完善这一客观事实，而硬要去寻找各种牵强理由对之掩饰。自然，得出的结论就令人难以苟同了。２．在“被不起诉人是否享有申诉权”的问题上两者的异同何在。从应然角度讲，两者在此问题上完全不应存在差别。不过，不是通过“由立法规定被不起诉人在两种情况下均有申诉权”而消灭其差别，相反，是应通过“取消微罪免刑不起诉人享有申诉权”的方法使二者保持协调。主要理由是：
第一，在微罪免刑不起诉的情况下，为被不起诉人设定申诉这一救济手段本来就没有必要。因为，既然不起诉决定都是一种无罪决定，检察机关对不起诉人的人身、财产都不能作实体上的处分，这就表明各种不起诉决定都是等价的，都不存在侵犯被不起诉人合法权益的问题，因而救济一说无从谈起。如果说对被不起诉人造成了不法侵犯的话，只能归结于行政决定的错误，因为检察机关只是提出建议而已，决定权在具体的行政机关。而对错误行政决定的救济途径是由相关的行政法加以防范的。这些规定虽说不上已相当严密、完备，但较之新刑诉法第１４６条相比，那是不可同日而语的。仅从这个意义上讲，新刑诉法对被不起诉人设定的救济途径只能是多此一举，没有必要。
第二，退一步讲，即使有必要救济，用设定如此申诉权的方法也是于事无补的。因为，正如论者所言，申诉的实质是寄希望于检察机关自行纠正自己的错误。实践证明，这种希望虽说不是绝对不可能实现，但其实现的确很困难⑤。从理论上讲，在申诉人不服检察院的决定时，申诉人处在原告位置，检察院处在特殊的被告位置。如果这种决定的是非曲直由“被告”一方评断，而不是第三者评断，无异于既是被告又是仲裁者，其结局的公正性如何，不能不令人怀疑。
第三，从根本上讲，立法上设定这一申诉权制度之所以失误，就在于该条规定实际上只是对原刑事诉讼法第１０３条的简单移植而已。过去，在免予起诉决定被理解成有罪决定且由检察院独立决定并不得上诉的情况下，如果说设定这一申诉权还有必要的话，现在已完全不同，原来的免予起诉改为微罪免刑不起诉，而微罪免刑不起诉又是一种无罪决定，对被不起诉人不能作任何实体性处分，在这种情况下，只“把原刑诉法第１０３条改为第１４６条”，把“对于免予起诉的决定”改为“对于人民检察院依照本法第１４２条第２款规定作出的不起诉决定”，再实质上加以照搬，“南橘北枳”的问题自然就显露出来了。
（四）“适用条件”之辨
１．如何理解“犯罪情节轻微”，不需要判处刑罚或者免除刑罚的”这一条件。这一条件可分解为三部分：一是“犯罪情节轻微”，二是“不需要判处刑罚”，三是“免除刑罚”。关于这三部分的相互关系，至少存在两方面的问题，第一，“犯罪情节轻微”部分与“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”部分的关系问题；第二，“不需要判处刑罚”部分与“免除刑罚”部分的关系问题。以下分别说明。
在第一个问题上，学界有两种不同的认识。一种观点认为“犯罪情节轻微”是“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”这两种情形所共同必备的要件。另一种观点认为：“犯罪情节轻微”并非统领“不需要判处刑
罚”和“免除刑罚”这两部分的共同前提条件，而宜理解为“犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的”为一种情形，“免除刑罚的”为另一种情形⑥。笔者认为前一种观点正确。因为，正如论者所言：第一，从语法结构角度分析，如果“犯罪情节轻微”仅仅是“不需要判处刑罚”的适用条件，那么，立法中就会采用“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚，或者免除刑罚的”这种表述形式。第二，从立法意图来看，显然是出于限制这种不起诉的适用范围之目的而被写进刑事诉讼法的。因为，现行刑诉法第１４２条第２款的规定由原刑诉法第１０１条修订而来，原刑诉法第１０１条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”两相比较不难看出，现行规定除了将原来的“免予起诉”改为“不起诉”外就是增加了“犯罪情节轻微”这一限制条件。增加这一限制条件的立法背景是，过去一个时期的实践表明，部分检察机关曾不同程度地受利益驱动而不当地行使过免予起诉权，个别的甚至出现滥用的现象⑦。
在第二个问题上，学界也存在两种不同的理解，一种观点认为，“不需要判处刑罚”和“免予刑罚”是两个不同的问题。前者指现行刑法第３７
条规定的情况，即“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，后者指现行刑法第１０，１９，２２及６８条等规定的应当免除刑罚的情况，以及第２０，２４，２７及２８条等规定的应当免除刑罚的情况⑧。另一种观点看来，“不需要判处刑罚”和“免予刑罚”，实为同一个问题，具体均指现行刑法第１０，１９，２０，２１，２２，２４，２７，２８及６８条规定的“可以”或“免除刑罚的情况”⑨。笔者同意后一种观点。因为：第一，遍览新旧刑法全部条文，除了仅仅在新刑法第３７条出现过一处“不需要判处刑罚的”这一表述外，其余地方均为“免予刑罚”（或“免除刑事处罚”或“免除刑事处分”之具体规定）。合理的推论是，如果立法者意在将“不需要判处刑罚”与“免予刑罚”并列，那就应在其他条文中列举出与“免予刑罚”不同的、有关“不需要判处刑罚”具体情况才是，否则根本无法掌握。然而没有这样的列举性规定。第二，如果认为第３７条规定的“不需要判处刑罚”与“免予处罚”是两个截然不同的问题，将会导致许多消极后果。比如，对任何犯罪，都可以不问罪质轻重，仅以“不需要判处刑罚”为由而免予刑事处罚，从而违反罪刑法定、罪刑相适应及刑法平等等基本原则βκ。第三，实际上，刑法第３７条关于“对于犯
罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定是旨在概括说明：一则，只有在具有免除处罚情节因而免除处罚时，才可以适用非刑罚方法；二则，即使免予刑罚处罚，还可以适用非刑罚方法。第四，在我看来，新旧刑事诉讼法在相关条款中之所以将“依照刑法规定不需要判处刑罚”和“免除刑罚”用“或者”一词连接起来，表面看来是对刑事实体法有关规定的简单照抄，但从较深层的原因上推断，可能是出于一种类似于“宁滥勿缺”的求稳心态吧。其结果固然是“保险”有余，但“严谨”顿失。这不能不说是造成这一误解、纷争的原因所在。
２．如何掌握第１４２条第２款中的“可以”一词。首先，笔者认为，“可以不起诉”这是一种立法上的授权性规定。这种立法上的“可以”不起诉规定在司法实践中只能按“应当”去办，即要么是“应当”起诉，要么是“应当”不起诉，而不可能存在既“可以”起诉也可以不起诉的这种模棱两可的情形。造成立法与司法实践中不同情况的原因是：对于立法者而言，要考虑的是全局，要应付各种各样可能出现的情况，当关于不起诉情形的有关实践经验、理论概括尚未达到相当程度时，为了使各种复杂的情况都能得到恰当地处理，就有必要将终局决定权授予办案人员。现行刑诉法关于微罪免刑不起诉的“可以”性规定，其立法意旨即在于此。但是，对于办案人员而言，面对的只是一个个具体的案子，案件情况总是确定的。因此，完全能够根据立法的授权，而且也应该根据立法精神并结合具体案件情况，作出“应当”或“不应当”的决定，而不应再“可以”下去了。
其次，立法上的“可以”性规定具有倾向性。既然立法规定为“可以不起诉”而非“可以起诉”，那么，对具有“根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，在没有特殊情况下，原则上（或一般）应当按不起诉处理，而不能因为是“可以”规定就按“起诉”处理了。据我看来，在这种情况下立法者之所以选择了“可以不起诉”而非“可以起诉”的倾向性规定，其根本原因在于，在可诉可不诉的情形下选择不起诉，“这无论对促进被告人洗心革面、保护社会还是司法经济的考虑，均不失为利大于弊的择优选择”βλ。这也正是本规定的价值倾向所在。
再次，在什么情况下，对这种“可以”不起诉的情形按“应当”起诉对待呢？在我看来，既然适用微罪免刑不起诉的条件之一是“犯罪情节轻微”，条件之二实质是依照刑法规定免除处罚，那么，就应从这两个方面再进行具体分析。我们认为，“犯罪情节轻微”实际上就是“犯罪轻微”，这也正是人们将这种情况下的不起诉又称之为“微罪不起诉”的原因。一般而论，可能被判处三年以下有期徒刑者即为轻罪。至于“依照刑法规定免予刑罚”这一条件，应当明确，在刑法中，免予刑罚的情节是较为复杂的，仅就单个的量刑情节而论，就可分为单功能（幅度）的免除处罚情节和多功能（幅度）的免除处罚情节，以及“应当”免除处罚情节和“可以”免除处罚情节等。其中，单功能情节较易适用，但这类情节却较少，只限于“没有造成损害的中止犯”和“犯罪较轻的自首犯”两种。其余则均为多功能（幅度）情节，比如刑法第１０，１９，２２，２７，２８条规定的免予处罚情节，同时还是减轻处罚或者从轻处罚情节，这意味着免予刑罚处罚只是一种可能的处理结果，并非惟一结果。因此必须首先确定，在属于多幅度情节的情况下，“免予刑罚处罚”是否属于该情节的最佳选择？显然，如果不是，则应当作出“起诉”决定。更为复杂的是，众所周知，在一个刑案中，仅存在一种量刑情节的情况是极为罕见的，大多数情况下，均为多情节的并存。因此，即使该案某一单个情节孤立地看应选定“免予处罚”功能，而且该罪属于轻罪，我们也还不能断定说这就符合可以不起诉的条件，应当作出不起诉决定。究竟如何，还要看该案其他情节的情况。如果说其他情节基本上是趋严的，趋宽情节在案件的量刑情节体系中并不占主导地位，那么在这种情况下，仍应当作出起诉决定，而非可以不起诉。
有关专论在论及第１４２条第２款的适用范围时指出，根据新刑法可以不起诉的具体情形包括第７，８，１０，１２，１９，２０，２１，２２，２７，２８，３７，６７，６８，２４１，３５１，３８３，３９０及３９２条，但具有下列情形之一的不得适用，即：累犯或劣迹较深的；数罪并罚的；与侦查机关认识有分歧的，或被害人不同意不起诉的；犯罪嫌疑人不认罪的；涉及民事赔偿，未能达到调解协议的；共同犯罪中的从犯，虽犯罪情节较轻，但由法院一并审理为宜的；危害国家安全的犯罪βν。笔者认为这一界定不妥。原因在于，如上所述，根据立法精神，对犯罪情节轻微又能适用免除处罚情节的，我们的基本思路应是，首先，如果不属于应当起诉的情形则应当作出不起诉决定。其次，究竟哪些属于其中“应当”起诉的情形，只能在具体考察涉及免予处罚”功能的量刑情节的情况后决定，比如，是“应当”情节还是“可以”情节，是单功能（幅度）情节还是多功能情节？并加以取舍后确定，尤其是要与其他情节综合认定后确定，不能简单地得出结论说“有下列情形之一的就‘是’或‘不是’”，否则将会导致失误。