案情
犯罪嫌疑人刘某系顺丰快递公司聘请的派件员， 2017年6月12日上午，由于地区运转中心的疏忽将一个本将发往甲地的包裹错误发送至乙地的营业点，后营业点的分拣员将该包裹分拣给公司派件员的刘某。在派件过程中，刘某发现自己派送的包裹中有两个是重号，随即在路边将其中单号为“08644340****”包裹进行开拆，用微信查询了包裹的相关信息后，将包裹内的一部玫瑰金苹果6S 手机和一部金色苹果6PLUS手机据为己有。经鉴定两部手机价值4583元。
分歧
本案的争议焦点在于刘某的行为构成何罪?
第一种意见认为刘某的行为构成盗窃罪。因《刑法》第253条规定，“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”《邮政法》第59条规定，关于邮政企业及其从业人员的规定，适用于快递企业及其从业人员。刘某作为快递公司的快递包裹派件员，私自将其负责派发的快递包裹开拆藏匿，并将包裹里的手机占为己有，符合上述法律规定，应当构成盗窃罪。
第二种意见认为刘某行为系职务侵占，不构成犯罪。刘某作为快递公司的员工，负责快递包裹的收取、投放，并按月领取固定工资。刘某在派件过程中利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值4583元的财物，其行为应属职务侵占性质，由于涉案金额未达规定数额较大(6万元)标准，因此不构成犯罪。
评析
笔者支持第二种意见。
首先，刘某的行为不构成盗窃罪。本案中，刘某构成盗窃罪的前提之一是其行为要构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪是指邮政工作人员利用职务上的便利，私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报的行为。构成此罪需要犯罪人具备“邮政工作人员”的身份，但快递公司并非邮政部门，本案中刘某不具备构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的特殊身份，不构成该罪。因此，刘某虽有以窃取财务为目的，私自开拆、隐匿、或者毁弃邮件、电报，且窃取财务数额较大，仍不能构成盗窃罪。
其次，刘某的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。本案中，对刘某的行为如何定性，关键在于在一般快递公司从业的刘某能否等同于“邮政工作人员”这一特殊主体和其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。如其不能被认定为“邮政工作人员”，但利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。
赞同第一种意见者认为，快递工作人员虽非严格意义上的邮政工作人员，但二者工作性质极为类似，且刘某的行为也是利用工作之便，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为，不仅侵害了公民的通信自由和通信秘密权，也侵害了寄递行业的正常活动及信誉，应认定刘某系邮政工作人员，快递工作人员私自开拆快递包裹并窃取财物的，自应参照《刑法》第253条规定的精神，以盗窃罪从重处罚。但笔者认为，该观点从罪责相当的角度出发，具有一定的合理性，但如果仅从危害性角度考虑，容易带入较强的个人主观想法，扩大了对“邮政工作人员”的解释，有类推嫌疑。显然刘某并非邮政工作人员，按照罪刑法定的原则，刘某不符合《刑法》第253条规定罪名的主体要求。因此，刘某的行为不能以《刑法》第253条规定的盗窃罪处理。此时，刘某私拆包裹并窃取财物的行为是否利用了职务之便，对其行为的定性就显得尤为重要。
职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。具体包括三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等;二是保管财物的权力。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有对财物的直接保护、看管权力;三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。
职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，可以分为三种类型：一是侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有。二是窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。三是骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。在司法实践中，窃取型非法占有与侵吞型非法占有易于混淆，一般情况下，窃取型非法占有以行为人合法管理本单位财物为前提，侵吞型非法占有以行为人事先合法持有本单位财物为前提，二者有所区别，具体为，合法持有财物的行为人直接接触财物本身，甚至在一定的时间内还可以移动、支配该财物。而合法管理财物的行为人一般不直接接触财物，且行为人也往往无权移动、支配所保管财物。但无论是窃取型占有还是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面是同样可以表现为秘密窃取行为的。因此，刘某在犯罪过程中所采取的秘密窃取行为，符合侵吞型非法占有的行为特征。
本案中刘某的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成要件。首先，刘某作为快递公司的工作人员，而对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由快递公司对外承担。因此，刘某作为快递公司的工作人员以及具有经手快递公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，快递公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为快递公司财物。最后，刘某作为快递公司的工作人员，受快递公司安排负责公司快递包裹的收取、派发工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因涉案金额未达数额较大(6万元)标准，故依法对其不以犯罪论处。
来源：刑侦案审